楊 東 林禹岐

(中國人民大學 法學院，北京100871)

一、問題的提出

當前，平臺間的競爭日益激烈，手段也日益多樣，而在平臺為了競爭所采取的多種排除限制行為中，較為常見的一種即是“二選一”行為。對于“二選一”行為，目前并沒有準確的概念界定。一般認為，“二選一”行為是指行為主體實施的要求相對方只能選擇與自己進行交易合作，或者不與特定的競爭對手進行交易合作的行為。而行為主體之所以實施“二選一”行為通常是因為其較之相對方具有優(yōu)勢地位，即相對方對于行為主體具有交易合作上的依賴性，從而被迫做出選擇。隨著數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的日趨激烈，“二選一”行為引起了社會各界的廣泛關注，立法亦對此作出了回應，例如《電子商務法》的出臺以及《反不正當競爭法》的修訂。“二選一”究竟是不正當競爭行為乃至排除、限制競爭行為還是經(jīng)營自由，學界對此眾說紛紜。筆者認為，不能簡單地對“二選一”行為作正當或者不正當?shù)脑u價，而應考察實施該行為的具體情況，包括行為主體的市場地位、該行為對競爭的影響、該行為對消費者福利的影響等。除了傳統(tǒng)競爭法理論之外，還可以借鑒域外的相對優(yōu)勢地位理論對“二選一”行為進行分析。此外，在法律適用上，除了傳統(tǒng)的競爭法以外，對于電子商務平臺實施的“二選一”行為或可適用《電子商務法》加以規(guī)制。

二、“二選一”行為的歷史源流和輿論誤導

近年，“二選一”現(xiàn)象在社會各個領域不斷涌現(xiàn)，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)之間的競爭，越來越多的人開始關注“二選一”。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)快速發(fā)展的今天，“二選一”問題不僅是學術界所聚焦的熱點問題，同時也不可避免地成為了媒體極力炒作以吸引大眾眼球的對象。因而確有必要對“二選一”這一熱點話題進行理論剖析，以消除外界的誤解。

(一)“二選一”行為的產生和現(xiàn)狀分析

一般認為“二選一”首次出現(xiàn)在2010年發(fā)生的“3Q大戰(zhàn)”中。在此次競爭沖突中，騰訊在QQ主界面發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，宣稱“將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件”，并且采取了其他技術手段，禁止用戶在360瀏覽器上訪問QQ空間。當時QQ軟件是國內最大的客戶端軟件，騰訊公司憑借著聊天工具這一流量入口優(yōu)勢，暗中誘導或者迫使用戶卸載360軟件，放棄使用360相關產品，屬于典型的“二選一”行為。2018年在江蘇無錫，美團要求商戶及騎手進行“二選一”，商家只要選擇入駐滴滴外賣平臺就會被美團“封殺”，商戶如果在滴滴外賣上開設店鋪，就可能被美團方面強行下架;即使后來重新上架，店鋪的排名也會被降到后排，美團通過各種方式迫使商戶在平臺之間做出排他性選擇。同年，今日頭條和騰訊兩家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為爭奪流量展開了一系列競爭，騰訊開始在微信、QQ等軟件內部阻礙、屏蔽來自“頭條系”軟件的內容分享。由于微信和QQ事實上已經(jīng)成為國民進行網(wǎng)絡社交的重要入口［1］，遭受內容屏蔽對于今日頭條旗下產品的推廣產生了極大的負面影響，騰訊的“二選一”行為并不針對商家而是直接針對終端用戶。此外，騰訊旗下的QQ音樂與網(wǎng)易云音樂、蝦米音樂等在網(wǎng)絡音樂領域的競爭，也明顯帶有“二選一”的色彩。通過微信這一流量入口屏蔽網(wǎng)易云音樂、蝦米音樂等非騰訊系音樂平臺，使得QQ音樂獲得了大量的用戶。實施該行為前QQ音樂已經(jīng)占有了網(wǎng)絡音樂市場近一半左右的用戶，但騰訊公司仍選擇通過屏蔽阿里系的天天動聽和蝦米音樂及網(wǎng)易云音樂通過微信進行分享的接口等方式和手段，讓使用非騰訊系網(wǎng)絡音樂平臺的用戶無法將來自該平臺的音樂分享到微信，使得網(wǎng)易云音樂、蝦米音樂等非騰訊系音樂平臺的很多用戶被迫選擇QQ音樂，借此增加QQ音樂的活躍用戶，爭奪用戶注意力。

近些年愈演愈烈的京東與天貓之間的電商平臺競爭更是將“二選一”這一爭議行為推向了高潮，京東一方聲稱自2013年以來，天貓及其背后的阿里集團實施各種手段通知在天貓商城開設店鋪的以服飾、家居為主的眾多品牌商家不得參加京東商城的618與雙11等促銷活動，禁止在京東商城開設店鋪進行經(jīng)營，只能在天貓商城一個平臺開設店鋪，否則將對商家進行降權處理，也即將其商品在搜索排名中調后，甚至直接使用戶無法搜索到其商品，導致大量商家由于無法忽視天貓平臺所帶來的巨大收益而被迫選擇關停其京東商城上的店鋪。

實際上，近年來在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)屢見不鮮的“二選一”行為在線下反而更為常見。以咖啡行業(yè)為例，新晉品牌瑞幸咖啡指控星巴克，稱接到多家機器設備、包裝包材、食品原料等供應商的消息［2］，星巴克要求供應商站隊并停止向瑞幸咖啡繼續(xù)供貨。除此之外，在大型的地產開發(fā)業(yè)、超級市場、餐飲服務業(yè)、服裝制造和銷售業(yè)等社會各行各業(yè)都廣泛存在著“二選一”行為。

(二)“二選一”行為的輿論誤導

企業(yè)間不斷升級的競爭沖突使得原本存在于企業(yè)之間的“二選一”問題進入大眾的視野，導致“二選一”從一種行業(yè)現(xiàn)象變成了大眾媒體過度炒作的對象。媒體為了迎合讀者的口味，為了獲取更多的點擊量與閱讀量，會刻意對“二選一”現(xiàn)象進行片面的、容易引起爭議的報道;且在語言風格上，一改傳統(tǒng)的報道風格，而更喜歡采用一些俗語和流行語。

“二選一”這一概念更多的是由媒體在報道互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的新聞中所使用的一個通俗易懂的說法，其對于事件的概括較為片面，報道也具有一定的偏向性。有些媒體在報道中偏重“二選一”行為可能遏制競爭并導致壟斷，降低社會整體利益，且對于消費者權益也會造成不同程度的侵害;新興產業(yè)的從業(yè)企業(yè)出于獲取更多客戶的目的，也會習慣性地采用“二選一”或其他手段阻止客戶同時使用多個平臺。另一些媒體則一味強調“二選一”行為是商業(yè)慣例，屬于正常的商業(yè)行為，例如天貓只是用規(guī)模優(yōu)勢換取更多商家合作，用流量來穩(wěn)定優(yōu)質貨源，籍此提供給用戶更多貨品，是再正常不過的市場行為。

然而，媒體在新聞炒作過程中卻忽略了“二選一”背后的實質問題:

第一，“二選一”并非法律上的概念，其也不具有確定性內容，然而媒體只關注“二選一”在市場競爭領域中的影響，卻往往忽略了近年來我國數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟快速增長的現(xiàn)實。

《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與就業(yè)白皮書(2019年)》顯示:2018年我國數(shù)字經(jīng)濟總量達到31.3萬億元，2018年我國數(shù)字經(jīng)濟名義增長20.9%，占GDP比重超過1/3，達到34.8%，占比同比提升1.9個百分點。數(shù)字經(jīng)濟是我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱，是國民經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力，其以數(shù)據(jù)作為新型生產要素，有效整合資本、土地、技術等傳統(tǒng)生產要素，不僅能夠重塑產業(yè)新格局，促進經(jīng)濟結構優(yōu)化升級;也能夠重構國際競爭格局，使我國在新一輪國際競爭中占據(jù)有利地位。

而我國平臺經(jīng)濟作為新經(jīng)濟的一種重要形態(tài)，為產業(yè)的發(fā)展帶來了巨大的積極影響，有利于促進資源的開放共享，模糊產業(yè)的邊界，實現(xiàn)產業(yè)的跨界融合。尤其是互聯(lián)網(wǎng)、新技術(人工智能、大數(shù)據(jù)等)與傳統(tǒng)產業(yè)的融合［3］，極大推動了產業(yè)生態(tài)創(chuàng)新，激發(fā)了大量的新業(yè)態(tài)。正是因為數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟在我國經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用，《電子商務法》也為其創(chuàng)新發(fā)展留足了空間。法律對于市場行為既不能放任不管，也不能過度監(jiān)管以致壓抑市場主體的創(chuàng)造性和行業(yè)發(fā)展活力。

第二，“二選一”行為不一定構成壟斷，其是否涉嫌違法，除了綜合考察締約雙方是否基于自主自愿意志，是否在締約或交易過程中存在強迫行為之外，也應重點考察是否對消費者福利帶來不利影響。

保護消費者利益是反壟斷法的主要目的之一［4］，在評價“二選一”行為的時候，應當更多地站在消費者利益角度去考量其是否違反相關法律規(guī)范。一般而言，直接針對消費者和用戶的“二選一”行為，因為存在侵犯消費者自主選擇權之可能，應對其嚴格約束。例如前述騰訊利用微信的流量入口優(yōu)勢屏蔽非騰訊系音樂平臺分享鏈接，迫使用戶選擇使用QQ音樂的行為直接指向網(wǎng)絡音樂市場中的用戶，應當依法受到制約。而針對商家的“二選一”一般不涉及消費者選擇，也較少對消費者福利造成不利影響，相反消費者還能享受到低價競爭所帶來的好處，在此情形下的獨家交易可以視為一種正常的商業(yè)安排。因此，“二選一”并非必然違法，需要執(zhí)法部門基于專業(yè)知識進行綜合判斷、考量，而廣大媒體盲目跟風炒作會導致大眾對原本正常的競爭行為產生誤解，甚至可能影響到執(zhí)法、司法機關的判斷。

目前我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展速度極快，因而對于不斷變化發(fā)展的市場主體競爭行為的判斷需要保持一定謙抑性。且當前我國競爭文化尚未成熟，司法實踐經(jīng)驗不足，媒體的片面解讀和過度宣傳容易導致大眾陷入認識誤區(qū)，引發(fā)不必要的混亂。

三、“二選一”行為的理論廓清

“二選一”行為引發(fā)的一系列現(xiàn)象，反映了互聯(lián)網(wǎng)競爭市場存在著諸多亂象。而媒體的過度宣傳和誤導，更是加深了大眾對“二選一”現(xiàn)象的誤解。鑒于此，筆者基于客觀中立的立場，從反壟斷法和電子商務法中市場優(yōu)勢地位這兩個角度對“二選一”行為作一定的理論分析。

(一)《反壟斷法》框架下對“二選一”行為的分析

從反壟斷法角度來說，“二選一”行為表現(xiàn)為排他性協(xié)議。一般而言，在法律上認為傳統(tǒng)的排他性協(xié)議是正當?shù)?，屬于一種正常的商業(yè)行為，此類協(xié)議可以幫助企業(yè)更好地實現(xiàn)商業(yè)目標，獲取商業(yè)價值，是企業(yè)在市場競爭中慣常采用的一種合法競爭手段。排他性協(xié)議以合同的形式存在于雙方當事人之間，有助于加強協(xié)議雙方的義務，有效穩(wěn)定供應渠道、最小化搭便車行為，有助于提升產品和服務的質量，保證消費者得到更好的消費體驗。因此，排他性協(xié)議違反《反壟斷法》，可能涉嫌兩類行為，一類是限定交易，一類是縱向壟斷協(xié)議［5］。

限定交易指的是交易一方要求相對方只能與自己進行交易，而不得與其他人進行交易的行為，該行為作為濫用市場支配地位的一種類型化行為，其成立前提是實施主體需要在相關市場中處于市場支配地位。具體而言:第一，如果企業(yè)不具有市場支配地位，其限定交易的目的難以實現(xiàn)，交易相對方完全可以不接受其附加的限定條件，轉而尋求與其它交易方合作，接受其認為最具合理性的交易安排。第二，就影響范圍而言，不具有市場支配地位的企業(yè)即使實施了某種限定交易行為，由于其不具有支配地位，市場占有率較低，因而其影響范圍也較為有限，也就無法成為反壟斷法所規(guī)制的對象。

鑒于以上兩點，限定交易行為必然要求實施主體在相關市場領域中具有市場支配地位，否則很難被評價為壟斷行為而受到反壟斷法調整。當然，即使企業(yè)在相關市場中處于市場支配地位，其是否構成濫用市場支配地位依然需要結合具體情況進行分析，排他性協(xié)議并非一定會對市場公平競爭產生負面效應，其也會產生諸多有利競爭之效果。因而不可簡單地認為限定交易行為一定違法。

此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)濫用市場支配地位的認定也有其特殊性，需要關注數(shù)據(jù)市場，關注平臺自身的結構特征［6］?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺是典型的“雙邊市場”，參與者越多會吸引到更多的參與者。雙邊市場的商品或服務提供者的效益隨著購買者數(shù)量的增長而增長，反之亦然［7］。電商平臺通過各種方式和手段擁有大量消費者，而眾多的消費者吸引了大量的優(yōu)質商家，越來越多的優(yōu)質商家又能吸引更多消費者在平臺購物，平臺在擁有大量商家和消費者之后，通過向商家收取技術服務費和在APP啟動頁面加載廣告等方式實現(xiàn)盈利。海量用戶和良好的數(shù)據(jù)資產將成為未來互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心競爭力［8］。因而在界定相關市場的時候需充分考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺的特性，在準確界定相關市場的基礎上判斷企業(yè)是否具有市場支配地位。

就目前狀況而言，由于在認定互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者市場支配地位方面的困難，經(jīng)營者主體之間存在的排他性協(xié)議難以被認定為反壟斷法上的限定交易行為，但其或可通過縱向壟斷協(xié)議加以規(guī)制。排他性協(xié)議以協(xié)議的方式存在，使得行為人與被限制方之間存在著一種合同關系，這種雙方合意的行為符合縱向壟斷協(xié)議的形式要求，當其產生排除、限制競爭的負面效果時，則可適用我國《反壟斷法》中規(guī)制縱向壟斷協(xié)議的相關規(guī)定。

(二)“相對優(yōu)勢地位”框架下對“二選一”行為的分析

無法認定具有市場支配地位的企業(yè)可能具有相對優(yōu)勢地位，并且存在濫用其市場優(yōu)勢地位而為不正當競爭之可能。

1.相對優(yōu)勢地位的歷史沿革。相對優(yōu)勢地位理論源起日本，在20世紀50年代初，二戰(zhàn)之后的日本，大范圍的經(jīng)濟蕭條在全國蔓延，國內規(guī)模較大的企業(yè)經(jīng)營者出于轉移其經(jīng)營風險需要，迫使存在交易關系的中小企業(yè)經(jīng)營者接受明顯不合理的諸多交易條件，此行為直接導致大批中小企業(yè)發(fā)生嚴重經(jīng)營危機，乃至倒閉。由此，為了保護中小企業(yè)的合法權益，日本政府于1953年對《獨占禁止法》進行修改，該法19條明確規(guī)定:“事業(yè)不得實施不公平的交易方法”，且增列了第2條第9項第5款“不當?shù)乩米约旱慕灰椎匚弧钡慕挂?guī)定［9］。此外，日本公正交易委員會頒發(fā)《不公平交易方法》的一般指定第14項，用以明確上述第2條第9項第5款中關于濫用相對優(yōu)勢地位的違法行為類型［10］。

2.相對優(yōu)勢地位的規(guī)范理念。學界就是否應對濫用相對優(yōu)勢地位行為進行規(guī)制存在分歧。反對的觀點認為，基于企業(yè)對自身利益最大化的追求，雙方當事人在市場交易地位不對稱情形下產生的分配不均衡，應屬于一般交易的常態(tài)，當事人一方若認為交易條件明顯不利，基于自由意志拒絕交易即可。且競爭法的目的在于保證市場自由競爭和公平競爭秩序，實現(xiàn)資源分配效率和社會效益的提升，而對其加以規(guī)制可能會損害該目的的實現(xiàn)。

但就日本立法理論和實踐來看，對濫用相對優(yōu)勢地位行為確有進行規(guī)制的必要。在市場經(jīng)濟活動中，當事人雙方基于長期良好合作或者彼此足夠信任而發(fā)展出來的繼續(xù)性交易關系，會為雙方帶來穩(wěn)定供需、節(jié)省成本、強化供應渠道、最小化搭便車行為等共同利益。然而，當事人一方若是過度依賴此交易關系，致使相對方取得了相對優(yōu)勢地位，則相對方出于轉移交易風險的需要，可能會強迫其接受一系列不平等或不合理的交易條件。就交易的現(xiàn)實而言，當事人一方的過度依賴主要是出于避免重大利益損失的考慮。而造成此種利益損失主要有兩方面的因素:第一，對于當事人一方而言，為獲得短期利益，單方面停止繼續(xù)性交易關系，其行為必將破壞市場主體間的信賴關系，將會導致其信譽受損，因而更加難以在市場上尋找替代的交易伙伴。第二，從經(jīng)濟學角度來講，當事人在當前交易中，為完成該交易所準備的生產工藝、機器設備、市場信息等可能無法適用于其他交易，也即無法以現(xiàn)有的生產條件與相對人以外的其他人開展交易，此為“人質”效應，使得當事人無法輕易更換交易對象，否則將會承受不必要的損失。

此外，日本《獨占禁止法》的立法目的是“促進公平且自由的競爭”以及“確保一般消費者的利益，并促進國民經(jīng)濟民主的健全發(fā)展”。為保障一般消費者的權益，以及交易中相對弱勢方的利益，當市場機制在資源分配過程中失靈的時候，需引入公權力對那些具有相對優(yōu)勢地位的市場主體的行為進行一定程度的制約，確保社會整體的健康發(fā)展。

3.相對優(yōu)勢地位的構成要件?；诠P者對日本有關法律的分析，其所規(guī)制的相對優(yōu)勢地位的構成要件可以分為形式要件和實質要件。

(1)形式要件:第一，優(yōu)勢地位。根據(jù)日本理論通說，優(yōu)勢地位的取得僅考慮經(jīng)營者一方較之他方具有相對優(yōu)勢性，不以經(jīng)營者具有極高的市場占有率和市場支配力為基礎。而在認定標準上，需從經(jīng)濟依賴性的角度衡量，即當事人一方如果無法與相對方繼續(xù)維持交易關系，可能會導致自身經(jīng)營面臨損失和困境，所以對于相對方提出的明顯不公平或不合理的交易條件，只能被迫接受。第二，正常的商業(yè)習慣。濫用優(yōu)勢地位的認定需考慮經(jīng)營者之間的交易行為是否屬于正常商業(yè)習慣，而交易行為是否屬于正常的商業(yè)習慣，一般應從公平競爭秩序的維持角度加以判斷，經(jīng)營者之間的交易行為若無法對公平競爭秩序產生促進和維持作用，即使其已屬于普遍存在的商業(yè)習慣，也不屬于正當?shù)纳虡I(yè)行為。第三，濫用行為。是否存在濫用優(yōu)勢地位的行為，其評價和認定標準需考慮經(jīng)濟合理性，考量經(jīng)營者一方給予相對方交易條件的具體情況，即該交易條件是否使得交易雙方存在權利與義務的不平等狀況，是否導致交易相對人承受著巨大的經(jīng)營風險。

(2)實質要件:一般而言，優(yōu)勢地位的實質要件需從公平競爭阻礙性出發(fā)，即經(jīng)營者之間的競爭行為產生了阻礙公平競爭的效果，該效果不以已經(jīng)發(fā)生阻礙公平競爭為條件，只要出現(xiàn)相當程度具有限制競爭的抽象危險即可。評價行為是否阻礙公平競爭，首先需明確維持公平競爭的幾個條件:第一，經(jīng)營者之間競爭自由，未妨礙其他經(jīng)營者進入市場。第二，經(jīng)營者依照正當?shù)母偁幨侄?，建立良好的競爭秩序。第三。市場主體的選擇與決定權，即在交易中，市場主體一方是否有交易對象以及交易內容的選擇權和決定權［11］。凡是有侵害上述三條件之一的行為，該行為即被認定為具有公平競爭阻礙性。濫用相對優(yōu)勢地位行為的危害有以下幾點:第一，市場中出現(xiàn)的濫用相對優(yōu)勢地位行為損害了市場中的公平競爭［12］，行為者利用優(yōu)勢地位強迫交易的相對方接受不公平、不合理的交易條件，損害相對方的利益，屬于典型的榨取行為;第二，此種榨取行為又加強并穩(wěn)固了行為者的經(jīng)濟優(yōu)勢地位，更加劇了不公平的競爭狀態(tài)，與此同時，被榨取者的競爭地位相應地削弱，處于競爭劣勢。因此，濫用優(yōu)勢地位行為對公平競爭秩序的建立造成了極大阻礙。

4.“二選一”行為的相對優(yōu)勢地位分析。經(jīng)營者與消費者都享有是否進行交易、如何進行交易的自由選擇權，只有當這種自由選擇權受到不當侵犯的時候，才存在對公平競爭產生阻礙的情形。而這個侵犯自由選擇權的行為就是基于交易中相對優(yōu)勢地位所產生的?！岸x一”行為是否屬于濫用相對優(yōu)勢地位行為應按照其是否具有公平競爭阻礙性來加以認定。如果實施“二選一”行為的主體不具有市場支配地位，但利用交易中相對優(yōu)勢地位，強迫交易相對方實施指定的交易行為或者附加不合理的義務，則其就有可能構成濫用相對優(yōu)勢地位，從而應受法律規(guī)制，以維護公平競爭秩序，構建公平的市場競爭環(huán)境。

四、數(shù)字經(jīng)濟平臺競爭的實質

平臺實施“二選一”行為的前提是具有一定的支配和優(yōu)勢地位，而平臺取得優(yōu)勢地位是通過一系列競爭行為達成的，而現(xiàn)下平臺間競爭的實質是數(shù)據(jù)和流量入口的競爭。數(shù)據(jù)在經(jīng)濟活動中成為不可忽視的新型生產要素。而數(shù)字經(jīng)濟平臺利用其數(shù)據(jù)匯集地位，通過數(shù)字技術與各類算法的設計與操作，通過快速有效的分析及決策的投入利用，以取得或者強化一定市場影響或優(yōu)勢地位的力量。在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的環(huán)境下，平臺憑借其作為數(shù)據(jù)集合體的中心，可以很容易地收集用戶數(shù)據(jù)，通過算法的運用將大量數(shù)據(jù)快速聯(lián)結與分析，而得以在相關市場產生或增強競爭優(yōu)勢甚至支配地位。數(shù)據(jù)的價值需要平臺和企業(yè)運用科技手段有效地被挖掘，平臺利用自身的技術優(yōu)勢，收集海量數(shù)據(jù)，進行分析，能夠最大化數(shù)據(jù)價值，在相關領域內實現(xiàn)數(shù)據(jù)流量的高效利用。

當前，Google、騰訊等一些大型數(shù)字經(jīng)濟平臺控制搜索、社交等流量端口排除限制其他企業(yè)，阻礙了數(shù)據(jù)的開放和共享。平臺一方面向用戶提供免費的服務，另一方面在其他業(yè)務上將用戶數(shù)據(jù)貨幣化。大部分具備競爭價值的數(shù)據(jù)被市場上少數(shù)平臺所持有，或僅有少數(shù)大型的平臺有能力獲取足夠快速而多元的數(shù)據(jù)。這不僅造成了平臺間的惡性競爭，破壞市場競爭秩序，還會嚴重損害消費者福利和用戶的數(shù)據(jù)權益。數(shù)據(jù)的競爭已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟平臺競爭的核心。而現(xiàn)行反壟斷法也很難認定大型數(shù)字經(jīng)濟平臺控制流量端口限制競爭行為屬于濫用市場支配地位，我國反壟斷法形成于工業(yè)革命時期，在將其適用于數(shù)字經(jīng)濟時，某些方面則顯得有些滯后，因此需要革新規(guī)制手段和理念。在競爭執(zhí)法中，市場支配地位的認定確實困難，而相對優(yōu)勢地位的認定和濫用相對優(yōu)勢地位的行為界定較之于市場支配地位則更具操作性和靈活性。

五、我國濫用相對優(yōu)勢地位相關法律規(guī)范的評析

1992年，我國確定了社會主義市場經(jīng)濟，自第二年起，我國前后頒布了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，以及其他相關的規(guī)制市場競爭行為的法律規(guī)范，在2018年對《反不正當競爭法》進行了修訂。綜合考量所涉立法內容，筆者發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行競爭法缺乏對濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)范，特別是在《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中沒有任何條款涉及。即使個別法規(guī)中存在著零散規(guī)定，卻又缺乏具有可操作性的實施細則。

(一)濫用相對優(yōu)勢地位的濫用與反壟斷法

反壟斷法所規(guī)制的行為類型分為市場支配地位的濫用、壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中以及行政壟斷四個部分。在市場支配地位濫用的各類具體行為中，即使其中存在市場相對優(yōu)勢地位濫用的相似性行為，但在認定行為的違法性以及違法程度時，也必須滿足一個前提，即行為者需具有市場支配地位。市場支配地位一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量［13］，其并不同于優(yōu)勢地位，兩者之間存在著明顯差別。根據(jù)反壟斷法第十八條以及第十九條的相關規(guī)定，行為者是否具有市場支配地位，首先應明確限制競爭行為所涉及的相關市場，也即需對相關市場進行準確界定。其次，需要行為者在相關市場上占據(jù)較高的市場份額。然而市場相對優(yōu)勢地位的認定卻無需定位相關市場并考察市場份額，只須在交易關系中，與交易相對方相比較，一方具有交易上的優(yōu)勢地位。由此可見，現(xiàn)行反壟斷法并未將市場相對優(yōu)勢地位的濫用行為納入調整范圍之內。

(二)濫用相對優(yōu)勢地位與《反不正當競爭法》

濫用相對優(yōu)勢地位不同于濫用市場支配地位，不屬于《反壟斷法》調整的行為，而應是《反不正當競爭法》規(guī)制的對象［14］。反不正當競爭法出于維護公平競爭秩序的需要，其所規(guī)制的行為類型為不正當競爭行為，不正當競爭行為包括假冒他人注冊商標、偽造名優(yōu)標志、商業(yè)秘密侵害、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、有獎銷售、商業(yè)誹謗等。2015年國務院法制辦公布的《反不正當競爭法》(修訂草案送審稿)第六條規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實施下列不公平交易行為”。然而基于相關市場界定困難和法律的確定性及可預測性等方面的考量，最終通過的《反不正當競爭法》沒有保留相對優(yōu)勢地位條款，因而導致目前的《反不正當競爭法》對市場相對優(yōu)勢地位濫用行為缺乏明確規(guī)定。

(三)濫用相對優(yōu)勢地位與《電子商務法》

2018年8月31日，人大常委會第五次會議表決通過了《電子商務法》，該法自2019年1月1日起施行，電商法中涉及濫用優(yōu)勢地位規(guī)制的規(guī)范主要是第三十五條，其具體規(guī)定如下:電子商務平臺經(jīng)營者不得利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，對平臺內經(jīng)營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經(jīng)營者收取不合理費用。我們對其條款進行詳盡分析，以究其核心要義:

1.利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段。電子商務平臺經(jīng)營者是一個網(wǎng)絡碎片化資源的聚合器，也是一個自身利益最大化的市場主體。但是由于網(wǎng)絡技術的發(fā)達，在追求自身利益最大化的過程中，網(wǎng)絡平臺制定、發(fā)布和執(zhí)行著大量針對內部市場的規(guī)則，無形中就成為市場規(guī)制的重要主體［15］，網(wǎng)絡平臺利用其技術的便利，使其在規(guī)則的制定與發(fā)布方面具有先天的優(yōu)勢。網(wǎng)絡平臺具有了類似于其他市場規(guī)制主體的“立法權”“執(zhí)法權”與“司法權”，并創(chuàng)制了各種新型的規(guī)制措施。因此當平臺的規(guī)則制定權越來越強，優(yōu)勢地位越來越明顯的時候，其就有可能濫用此種地位，對平臺內經(jīng)營者附加不公平的義務，影響市場正常的競爭秩序。因此，需要對電子商務平臺的權利予以嚴格的限制。

2.對平臺內經(jīng)營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制是指電子商務平臺經(jīng)營者通過格式條款、格式合同等方式簽訂服務合同、設定交易規(guī)則或利用技術等手段，在網(wǎng)絡平臺上銷售商品或提供服務的同時，就商品或服務的價格、銷售對象、銷售地區(qū)等進行不合理的限制。市場交易的主體附加不合理條件的行為是電商經(jīng)營者對購買者的縱向控制行為。這種行為不僅不符合自主自愿原則，也有違公平原則。

3.對平臺內經(jīng)營者附加不合理條件包括但不限于上述與交易相關的不合理限制，是指電子商務平臺經(jīng)營者利用其地位，通過格式條款、格式合同等方式簽訂服務合同、設定交易規(guī)則或利用技術等手段，迫使其簽訂獨家銷售協(xié)議、接受不合理的入駐條件等，或者增加特定的不利條件，比如削減活動資源、搜索降權、屏蔽等。一方面，侵害了平臺內經(jīng)營者的自主經(jīng)營權及交易自由;另一方面，阻礙了電子商務平臺間的公平競爭，最終對消費者權益及公共利益造成損害。

4.向平臺內經(jīng)營者收取不合理費用主要是指電子商務平臺經(jīng)營者通過服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段對其他市場主體進行的橫向控制行為。收取不合理費用會產生如下不利影響:第一，平臺內經(jīng)營者傾向于僅在特定電子商務平臺從事銷售，如同簽訂獨家銷售協(xié)議;第二，通過轉嫁自身交易成本，電子商務平臺市場份額得以擴大。以排擠競爭對手為目的的銷售行為或利用獨占地位，限制其他經(jīng)營者交易自由的行為，構成對市場結構和競爭公平性的威脅和破壞。

由于電子商務平臺在平臺內的交易過程中確存在相對優(yōu)勢地位。因此電商法三十五條旨在約束電商平臺在平臺內從事的競爭行為和交易行為，這是該條文的核心要義。該條是規(guī)制濫用優(yōu)勢地位行為在立法上的體現(xiàn)，表明我國立法者已經(jīng)注意到經(jīng)濟交易中存在濫用優(yōu)勢地位排除競爭之可能，并且積極進行了有關立法探索與實踐。但是該條款限定于電商平臺經(jīng)營者，其適用范圍有限，且缺乏一定的救濟手段。且該條款也是《電子商務法》中唯一涉及優(yōu)勢地位的條款，除此之外，《電子商務法》并無其他條款以規(guī)制優(yōu)勢地位。

(四)濫用相對優(yōu)勢地位與部門規(guī)章

我國目前雖未在法律層面對濫用相對優(yōu)勢地位行為作出規(guī)定，但在部門規(guī)章里已有初步規(guī)定。

2006年7月商務部、發(fā)展改革委、公安部、稅務總局、工商總局等五部門聯(lián)合頒布了《零售商供應商公平交易管理辦法》(下稱《辦法》)。《辦法》第三條表明其規(guī)范的主體為“直接向消費者銷售商品，年銷售額1000萬元以上的大型零售商”。第六條和第七條對大型零售商濫用相對優(yōu)勢地位，從事不公平的交易，以及實施妨礙公平競爭行為作了細化規(guī)定。第八條至第十八條對大型零售商與供應商之間發(fā)生的有失公平交易行為也作了規(guī)定。上述條款表明我國在對濫用相對優(yōu)勢地位行為制定法律的條件尚不成熟的背景下，以部門規(guī)章的形式先行規(guī)制。但《辦法》有以下幾個方面的不足:

1.就適用范圍而言，《辦法》僅適用于零售業(yè)，忽略了其他各個行業(yè)領域中存在的濫用相對優(yōu)勢地位行為，適用范圍有限，調整對象單一。

2.就法律位階而言，《辦法》畢竟只是部門規(guī)章，即使是由五部委聯(lián)合發(fā)布，其仍無法與法律法規(guī)具有同等位階和效力。

3.就執(zhí)法效率而言，《辦法》由五部委聯(lián)合公布，雖在一定程度上增強了其強制力和震懾力，表明中央部門對濫用相對優(yōu)勢地位行為予以高度重視，但這也給執(zhí)法帶來了困境。例如《辦法》第二十一條第一款規(guī)定:“各地商務、價格、稅務、工商等部門依照法律法規(guī)及本辦法，在各自的職責范圍內對本辦法規(guī)定的行為進行監(jiān)督管理。對涉嫌犯罪的，由公安機關依法予以查處?！薄Ｒ罁?jù)此條規(guī)定，各部門只能對屬于自己職能范圍內的濫用相對優(yōu)勢地位行為履行監(jiān)管職能。如果某一經(jīng)營者同時實施了多種濫用相對優(yōu)勢地位行為，則需要由不同部門分頭監(jiān)管處理，這必將導致行政執(zhí)法效率低下。

從上述法律和部門規(guī)章中可以發(fā)現(xiàn)，目前我國對濫用相對優(yōu)勢地位的立法存在不足。

(五)完善建議

首先，反壟斷法規(guī)制的行為類型是壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷以及濫用市場支配地位行為，而市場相對優(yōu)勢地位濫用的行為不屬于該法律所涵蓋范圍。這就從法結構上排除了增加規(guī)制市場相對優(yōu)勢地位濫用行為的可能，因而修改《反壟斷法》以規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為的可操作性較低，理論依據(jù)亦不充分。

其次，即使完善前述的由五部委公布的《辦法》，取消行為主體之限定，擴大該《辦法》的調整范圍，但由于現(xiàn)實中仍然存在多頭執(zhí)法、相互推諉等問題，且部門規(guī)章的法律位階較低，因而無法對濫用相對優(yōu)勢地位行為進行有效規(guī)制。

再次，“維護公平競爭”與“維護自由競爭”分別是《反不正當競爭法》與《反壟斷法》專屬的獨立品格，兩部法律以不同的法益保護路徑作用于市場競爭。濫用相對優(yōu)勢地位行為并不妨礙自由競爭，而是損害公平競爭秩序，故筆者建議通過完善《反不正當競爭法》來規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為。在這方面可以借鑒上述日本的立法經(jīng)驗，在《反不正當競爭法》中增加有關相對優(yōu)勢地位條款的規(guī)定，并且制定有關濫用市場相對優(yōu)勢地位的實施和處罰細則。此外，適當增加《電子商務法》的行政救濟條款，完善相應的法律救濟措施，以保障《電子商務法》第三十五條的有效實施。

六、結語

市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開公平的競爭秩序，而能否建立公平的競爭秩序最重要的是依靠法律制度的發(fā)展完善且被有效地貫徹實施。我國在1993年通過憲法的形式確定了我國將實行社會主義市場經(jīng)濟以來，制定了一系列維護市場競爭秩序、構建公平競爭環(huán)境的法律，有效規(guī)制了壟斷行為和不正當競爭行為。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，濫用相對優(yōu)勢地位行為已經(jīng)廣泛存在于社會各個行業(yè)和領域，若不通過法律加以規(guī)制，還會不斷產生諸如“二選一”等不當競爭行為。

而濫用相對優(yōu)勢地位行為不但損害處于弱勢地位的相對方的合法利益，也極大地阻礙了公平競爭秩序的構建和發(fā)展。因此，如何完善相關法律以有效規(guī)制該行為，應是未來競爭法學界研究的重點，亦是競爭法立法工作中一項復雜且艱巨的任務。