摘 要：當(dāng)前涉及無效建設(shè)工程施工合同法律后果的研究內(nèi)容陳舊，針對(duì)建筑行業(yè)的發(fā)展趨勢及我國民事法律行為效力問題諸多新規(guī)定，缺乏有效的關(guān)注和應(yīng)對(duì);因?yàn)檠芯咳藛T多為建筑行業(yè)從業(yè)人員，研究方法缺少法律理性。文中資料來源于中國裁判文書網(wǎng)、國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)以及合同無效制度專著，并對(duì)文山州中級(jí)法院受理無效建設(shè)工程施工合同案件作為研究對(duì)象進(jìn)行分析，以建設(shè)工程施工合同效力作為切入點(diǎn)，探究合同被認(rèn)定無效后當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任分配。文中觀點(diǎn)涉及折價(jià)補(bǔ)償參照合同結(jié)算工程價(jià)款、合同外補(bǔ)償方式、損害賠償、風(fēng)險(xiǎn)防范方面，用實(shí)證分析方法、案例分析法證明該觀點(diǎn)的可行性，望更多專家給予指正。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同;無效合同;法律后果

導(dǎo) 論

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局消息，2018年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值為235086億元，同比增長9.9%，全年建筑業(yè)增加值為61808億元，比上年同期增長4.5%。2019年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值375775億元，同比增長6.5%，全年全社會(huì)建筑業(yè)增加值70904億元，比上年增長5.6%?？梢钥闯?，建筑業(yè)在國家政策支持下成為拉動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的顯著力量。隨著經(jīng)濟(jì)增長的同時(shí)，建設(shè)工程施工合同糾紛也日益增多。通過對(duì)中國裁判文書網(wǎng)，以“民事案由”、“建設(shè)工程施工合同糾紛”“建設(shè)工程施工合同無效”為關(guān)鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，2020年（截止6月19日）全國各地法院審理建設(shè)工程施工合同無效的案件在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中占比達(dá)7.9%;2019年建設(shè)工程施工合同無效的案件占比達(dá)10.39%;2018年占比達(dá)10.53%;2017年建設(shè)工程施工合同無效的案件占比達(dá)10.36%。從以上的數(shù)據(jù)我們可以得出，2017年至2020年在建設(shè)工程施工合同糾紛的審理中，存在諸多合同被認(rèn)定為無效的情況。

在立法傾向上2020年5月28日通過的《民法典》解決了實(shí)踐中對(duì)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二條規(guī)定涵義誤解誤用的問題，方便法官對(duì)無效建設(shè)工程施工合同作出認(rèn)定，但是在針對(duì)實(shí)踐適用過程，仍然存在著諸如對(duì)低于成本價(jià)中標(biāo)、“黑白合同”、掛靠施工、未取得建筑施工許可等建設(shè)工程施工合同的效力難以認(rèn)定的問題，困擾著司法審判人員，成為建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

基于上述背景，特對(duì)文山州中級(jí)法院受理無效建設(shè)工程施工合同案件作為研究對(duì)象進(jìn)行深入分析，目的在于，將建設(shè)工程施工合同效力作為切入點(diǎn)研究無效建設(shè)工程施工合同的法律后果，探究建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任分配，以期達(dá)到為司法實(shí)務(wù)中，法院裁判無效建設(shè)工程施工合同糾紛案件的工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)等方面提供參考。同時(shí)，通過我國的相關(guān)法律規(guī)則的評(píng)述，明晰我國立法者、裁判者對(duì)建設(shè)工程施工合同無效的認(rèn)定思路和價(jià)值取向，為建設(shè)單位和施工單位進(jìn)行建設(shè)工程施工合同擬定和履行過程中提供相關(guān)的參考，能夠更好的平衡承發(fā)包雙方的利益，避免合同擬定和履行過程中違法違規(guī)現(xiàn)象的出現(xiàn)。

第一章 無效建設(shè)工程施工合同案件基本情況

一、無效建設(shè)工程施工合同糾紛的基本情況

2016年1月至2020年9月，文山州中級(jí)法院共受理無效建設(shè)工程施工合同糾紛案件20件，案件數(shù)量呈逐年增長態(tài)勢。其中2016年2件，2017年3件，2018年5件，2019年9件，2020年截至9月1件。在受理無效建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，最終只有兩例認(rèn)定有效，其中無效合同有18件，具體如下，重慶某美實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司、廖某六建設(shè)工程施工合同糾紛;鄒某平與硯山縣大華某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、某某省建筑機(jī)械化工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛;陳某兵、高某發(fā)建設(shè)工程施工合同糾紛;葉某全與云南某某建設(shè)工程有限公司、田某煕建設(shè)工程施工合同糾紛;蘇貴明與陳貴洪農(nóng)村建房施工合同糾紛;王顯發(fā)與廣東茂名電白城海建設(shè)工程有限公司、某某縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建設(shè)工程施工合同糾紛;黃某才與云南某某偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛;楊某文與胡某府建設(shè)工程施工合同糾紛;硯山縣某某農(nóng)業(yè)科技發(fā)展有限公司與秦某建設(shè)工程施工合同糾紛、王某輝與賈某高農(nóng)村建房施工合同糾紛;鄧某柱與陳某紅農(nóng)村建房施工合同糾紛;昭通市某某建筑工程有限公司與史某榮建設(shè)工程施工合同糾紛;梁某與宋某東、文山州某某道路橋梁工程有限公司、云南某某木業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案;趙某倫與江西某某建設(shè)集團(tuán)有限公司、某某縣國土資源局建設(shè)工程施工合同糾紛;李某艷與劉某武建設(shè)工程施工合同糾紛;陳某與鐵某國、文山州某某建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛;彭某貴、馬某華等與王某輝農(nóng)村建房施工合同糾紛;高某發(fā)與劉某明建設(shè)工程施工合同糾紛。

以上糾紛無效原因分別如下，不具備分包勞務(wù)的資質(zhì)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定;借用資質(zhì)關(guān)系;建設(shè)施工合同需要建房者具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，而高某發(fā)并未具有相關(guān)建筑資質(zhì);沒有資質(zhì)，其借用名義承攬工程的行為因違反法律的禁止性規(guī)定而無效;不具備相應(yīng)的建筑施工資質(zhì)導(dǎo)致合同無效;未招投標(biāo)簽訂合同，將工程交由沒有道路工程建筑施工資質(zhì)的某某公司承建，屬無效合同;案涉工程至今未進(jìn)行過立項(xiàng)、招投標(biāo)、也未辦理相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)即開工建設(shè)并投入使用，雙方之間簽訂的合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效;原、被告雙方經(jīng)口頭約定將原告位于某某縣小組的農(nóng)家房交由被告負(fù)責(zé)建蓋，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同未按法律規(guī)定采用書面形式，不具備法規(guī)規(guī)定的形式要件，屬于無效合同;承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;自建房二層（含二層）以下的住宅不需要建筑資質(zhì)，三層（含三層）以上則需要建筑資質(zhì)，受建筑法調(diào)整，無相關(guān)資質(zhì)導(dǎo)致無效;所建房屋為六層半，不屬于農(nóng)村自建低層住宅，需要建房者具有相應(yīng)的建筑資質(zhì);承包人不得將其所承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;無相關(guān)建筑施工資質(zhì);無相關(guān)建筑施工資質(zhì);承包方李某艷和劉某闖并無相關(guān)建筑工程施工資質(zhì)，認(rèn)定無效;原告陳某、被告鐵某國均不具備該工程建筑施工的相應(yīng)資質(zhì);工程承包方未取得任何建筑資質(zhì)，合同無效;高某發(fā)與劉某明約定所建房屋為四層，不屬于農(nóng)村自建低層住宅，本案案由應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。建設(shè)施工合同需要建房者具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，而高某發(fā)并未具有相關(guān)建筑資質(zhì)，合同無效。

二、典型案例分析

（一）案例1

陳某強(qiáng)以承包人某某云南分公司委托代理人的身份與發(fā)包人某新公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，然后陳某強(qiáng)同樣以發(fā)包方某某云南分公司（甲方）委托代理人的身份與廖某六（乙方）簽訂《建筑工程勞務(wù)分包合同》，將位上述工程的房建總包土建項(xiàng)目的勞務(wù)分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的廖某六?！督ㄖこ虅趧?wù)分包合同》簽訂至今仍未開工，陳某強(qiáng)也未退還履約保證金，經(jīng)理查明，廖某六在簽訂本案協(xié)議至今仍不具有勞務(wù)分包的相應(yīng)資質(zhì)。

廖某六不具備分包勞務(wù)的資質(zhì)，卻與陳某強(qiáng)簽訂《建筑工程勞務(wù)分包合同》，分包平遠(yuǎn)街印象苑房建總包土建項(xiàng)目的勞務(wù)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則廖某六與陳某強(qiáng)簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》無效。不論是廖某六、陳某強(qiáng)、某某云南分公司，還是某某公司，作為從事建設(shè)工程施工的人員或者單位，均應(yīng)當(dāng)知道其簽訂合同的違法性，但是雙方仍然實(shí)施，雙方均有過錯(cuò)，應(yīng)分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)于某某公司主張廖某六與陳某強(qiáng)簽訂的《建筑工程勞務(wù)分包合同》無效的意見，應(yīng)與支持。

（二）案例2

2014年1月，鄒某平與硯山某某威爾公司雙方經(jīng)協(xié)商同意由鄒某平承建硯山某某威爾公司開發(fā)建設(shè)的硯山縣“帥豪家苑小區(qū)”項(xiàng)目。鄒某平為承建該項(xiàng)目，其向四川建機(jī)公司支付保證金3，000，000元，借用四川建機(jī)公司的建筑資質(zhì)，并以四川建機(jī)公司名義與硯山某某威爾公司于2014年1月23日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定對(duì)硯山縣“帥豪家范小區(qū)”項(xiàng)目工程施工總承包。根據(jù)查明的事實(shí)，承建硯山某某威爾公司開發(fā)建設(shè)的硯山縣“帥豪家苑小區(qū)”項(xiàng)目的實(shí)際施工人是鄒某平，鄒某平借用四川建機(jī)公司的建筑資質(zhì)，以該公司名義與硯山某某威爾公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同無效。本案另一《結(jié)算確認(rèn)協(xié)議書》具有獨(dú)立性，該協(xié)議中第四條關(guān)于違約金的約定，是針對(duì)《建設(shè)工程施工合同》違約條款進(jìn)行約定“項(xiàng)目未按約定開展工程施工屬發(fā)包方責(zé)任，發(fā)包方同意按違約約定條款內(nèi)容賠償違約金300萬元”，該條不是針對(duì)《結(jié)算確認(rèn)協(xié)議書》本身約定價(jià)款支付違約金的情形。雙方在《結(jié)算確認(rèn)協(xié)議書》中約定支付《建設(shè)工程施工合同》涉及的違約金不符合法律規(guī)定，施工合同無效，無效的合同自始沒有法律約束力，不存在違約責(zé)任問題。本案各方當(dāng)事人簽訂的《結(jié)算確認(rèn)協(xié)議書》針對(duì)既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行結(jié)算和清理，不依附于原施工合同而存在，具有獨(dú)立性，該協(xié)議內(nèi)容部分有效，硯山某某威爾公司應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議合法有效的范圍內(nèi)履行義務(wù)。

第二章 無效建設(shè)工程施工合同的處理及問題

一、無效建設(shè)工程施工合同的處理

建設(shè)工程施工合同無效，首先依據(jù)合同無效制度進(jìn)行分析，按照民法典第157條（《合同法》58條）的法律后果，財(cái)產(chǎn)返還、折價(jià)補(bǔ)償、賠償損失。建設(shè)工程施工合同無效財(cái)產(chǎn)返還已經(jīng)現(xiàn)實(shí)不能，只能是依照相關(guān)規(guī)定，參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償、修復(fù)后驗(yàn)收合格修復(fù)費(fèi)用的承擔(dān)、修復(fù)后驗(yàn)收不合格無權(quán)請(qǐng)求折價(jià)補(bǔ)償、損失賠償責(zé)任、依法追繳違法所得。

二、建設(shè)工程施工合同無效的問題

折價(jià)補(bǔ)償認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在司法實(shí)踐中仍缺乏可統(tǒng)一執(zhí)行的準(zhǔn)則?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于建設(shè)工程施工合同無效后折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)雖更加明確，即參照工程價(jià)款結(jié)算，按照建設(shè)工程施工合同里面關(guān)于工程造價(jià)的約定;明確合同雙方均可作為折價(jià)補(bǔ)償主體;但是對(duì)于建設(shè)工程驗(yàn)收不合格后的修復(fù)，承包人的修復(fù)是否同時(shí)是權(quán)利也是義務(wù)？或發(fā)包人可否另行聘請(qǐng)第三方進(jìn)行修復(fù)？因?yàn)榉膳c司法解釋均沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐存在分歧。建設(shè)工程施工合同無效的法律后果涉及到的工程價(jià)款結(jié)算，按照《民法典》明確規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效后承包人不能主張按照市場價(jià)格結(jié)算，只能參照合同中關(guān)于工程造價(jià)的約定進(jìn)行鑒定造價(jià)，無法協(xié)商由法院委托第三方進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。

但是實(shí)踐中存在爭議，如：建設(shè)工程施工合同約定按照定額工程價(jià)款主張價(jià)款，同時(shí)約定下浮讓利。鑒定單位按照定額工程價(jià)款進(jìn)行鑒定合同雙方均無異議，但是被認(rèn)定無效的合同原來約定讓利條款已然無效，是否還應(yīng)該將讓利條款參照?qǐng)?zhí)行存在爭議。對(duì)于建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包方與第三方簽訂合同導(dǎo)致的違約責(zé)任損失能否作為建設(shè)工程施工合同無效的過錯(cuò)賠償范圍以及在建設(shè)工期索賠問題存在爭議。此外，在司法實(shí)務(wù)中，如何準(zhǔn)確界定因違反建筑領(lǐng)域資質(zhì)管理規(guī)定而無效的情形，從法律規(guī)范層面來講，我國對(duì)于借用資質(zhì)掛靠相關(guān)合同效力的規(guī)范并不完善，缺少對(duì)非資質(zhì)缺乏型掛靠施工行為的規(guī)范。因此，在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，掛靠行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何統(tǒng)一，掛靠涉及相關(guān)合同的法律效力如何定性，以及怎樣應(yīng)對(duì)掛靠所引發(fā)的民事責(zé)任等，這一系列問題均應(yīng)當(dāng)成為民法理論予以關(guān)注的重點(diǎn)，并需要民法理論者和法律實(shí)踐者做出思考與回應(yīng)?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于無效建設(shè)工程施工合同的工程價(jià)款適用折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞揭?guī)定雖然有一定完善，但就如何實(shí)現(xiàn)無效建設(shè)工程施工合同中的折價(jià)補(bǔ)償?shù)膯栴}，在法律適用方面不可避免地趨于彈性，以及缺少對(duì)規(guī)則的細(xì)化，應(yīng)否參照以及如何參照合同進(jìn)行結(jié)算仍然存在不同看法，不斷引發(fā)學(xué)界對(duì)于司法合理性以及司法公信力的質(zhì)疑。

第三章 無效建設(shè)工程施工合同的法律后果建議

一、折價(jià)補(bǔ)償?shù)木唧w方式——參照合同結(jié)算工程價(jià)款

參照結(jié)算的前提條件是工程質(zhì)量合格，參照合同結(jié)算的工程價(jià)款，是依照無效合同的折價(jià)補(bǔ)償處理原則選定的一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn);而依照合同支付的工程價(jià)款是合同有效時(shí)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的合同對(duì)價(jià)。因此，對(duì)于參照合同約定的范圍，應(yīng)當(dāng)存在限制。通常情況下，稅金不屬于合同對(duì)工程價(jià)款的約定范圍，只有在違法轉(zhuǎn)包、分包人無法證明稅金已由自己實(shí)際代扣、代繳等特定情況下，稅金可不從工程款中扣除，未作約定的，工程款中應(yīng)扣除稅金。建設(shè)工程最終通過竣工驗(yàn)收，無效合同的承包人可以向發(fā)包人主張工程款。

二、合同外補(bǔ)償方式

另行達(dá)成結(jié)算協(xié)議屬于當(dāng)事人依照意思自治對(duì)合同無效作出的安排，是雙方在施工合同之外達(dá)成具有結(jié)算功能的意思表示，旨在對(duì)施工合同無效之后，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)作出清算。司法實(shí)踐中，對(duì)雙方達(dá)成的結(jié)算協(xié)議的效力，通常予以認(rèn)可。

三、損害賠償責(zé)任

合同無效導(dǎo)致的損失賠償性質(zhì)的法律性質(zhì)為締約過失責(zé)任，締約過失責(zé)任主要體現(xiàn)為當(dāng)事人違反合同磋商時(shí)已經(jīng)設(shè)定的增強(qiáng)的注意義務(wù)。納入無效合同過錯(cuò)賠償責(zé)任的間接損失應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)要件，一是該損失屬于一方訂立合同時(shí)或合同履行過程中已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失，且已有證據(jù)證明損失已實(shí)際發(fā)生。二是損失與過錯(cuò)之間有因果關(guān)系。關(guān)于合同無效后，當(dāng)事人的期待利益是否應(yīng)予賠償?shù)膯栴}。我們認(rèn)為，期待利益作為生產(chǎn)經(jīng)營者在商品生產(chǎn)和商品交換中所期待實(shí)現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，理應(yīng)獲得應(yīng)有的法律保護(hù)，對(duì)期待利益的損害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

結(jié) 語

違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，合同被認(rèn)定無效在不同方面所產(chǎn)生的法律后果和影響也不相同，本次研究成果雖然只是對(duì)裁判規(guī)則、相關(guān)法律規(guī)定后果、案例的分析總結(jié)，但是具有極強(qiáng)的司法實(shí)務(wù)實(shí)操性，能夠?yàn)橄嚓P(guān)律師及其建筑行業(yè)工作人員的實(shí)務(wù)提供參考與理論指引。

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作者簡介：羅永艷（1996—），女，壯族，云南文山人，學(xué)歷：在讀（碩士），單位：云南民族大學(xué)法學(xué)院，研究方向：民商法學(xué)