陳衛(wèi)東 孟婕

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

引言

自中共十八屆四中全會以來，我國積極推進“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革，旨在重新整合其內(nèi)部三項主要職能間的互動關系，構建更科學合理的程序構造。圍繞著“以審判為中心”的目標邏輯，偵查、起訴和辯護都需要進行相應的調(diào)整。而作為抵御公權力的重要力量，辯護權的發(fā)展程度則直接決定了程序正義的實現(xiàn)程度，可謂司法改革中的關鍵一環(huán)。在現(xiàn)有的改革語境下，辯護權雖然得到了一定程度的重視和發(fā)展，但囿于偵查期間辯護權的保障不足及關注不夠，尤其是律師在場權的立法缺失，不僅弱化了偵查階段的辯護力量，亦掣肘了其他制度的實施效果。

2018年《刑事訴訟法》確立了認罪認罰從寬制度，明確了被追訴人在簽署認罪認罰具結書時必須有律師在場。按照現(xiàn)行《刑事訴訟法》的精神，這一規(guī)定客觀上將我國律師在場權的問題提到了立法的層面。然而不無遺憾的是，這樣的律師在場權僅僅是在認罪認罰從寬制度框架內(nèi)，為保障被追訴人認罪認罰的自愿性、真實性所做出的制度安排。雖然從國際視野的角度，我國與域外國家的刑事辯護律師在場權制度還是存在較大的差距，但值得欣慰的是，我國的律師在場權終于浮出了水面，并且在理論界和實務界引發(fā)了一輪熱烈的討論。

其實，律師在場權作為辯護防御權的下位概念，貫穿于偵查、起訴和審判的全過程。審判階段的律師在場權在各國均已得到廣泛建立和認同，且集中表現(xiàn)為庭審過程中的辯護人參與。而審前階段的律師在場權——尤其是偵查階段律師在場權——則經(jīng)歷了漫長的確立過程，發(fā)展程度亦參差不齊。偵查階段的律師在場權有廣義和狹義之分。其中，廣義的律師在場權涵蓋了包括訊問、搜查、扣押等所有偵查行為；狹義的律師在場權僅指訊問活動中犯罪嫌疑人有權要求律師在場。鑒于我國刑事訴訟法中規(guī)定了搜查、扣押的見證人制度，所以本文主題所指涉的范疇將以偵查訊問時律師在場權(下文簡稱“律師在場權”)為主。

一、關于律師在場權討論的歷史回溯

我國學術界及實務界對于律師在場權的相關討論始于上世紀末。當時的學術討論背景是，一方面，在“嚴打時期”，我國偵查機關濫用偵查權力的現(xiàn)象頻發(fā)，刑訊逼供盛行；另一方面，1996年《刑事訴訟法》修訂雖然邁出了辯護權發(fā)展的關鍵一步，但是賦予辯護律師的一眾權利在實踐中幾乎無法行使，一時間呼吁增強并擴大辯護權的聲音高漲?；谏鲜霰尘?，域外法治國家所確立的律師在場權開始進入國內(nèi)學者的視野，對于這一權利的討論也曾持續(xù)長達十余年。(1)參見：《刑事訴訟法再修正：律師在場權低調(diào)實驗》，http://www.lawyers.org.cn/info/1efb4204a52944688fb3238522da2d07，訪問日期：2020年2月19日。對于這一時期的研究成果及爭議，筆者有必要予以說明。

(一)律師在場權的早期探索

理論發(fā)展，實踐先行。2002年至2004年間，中國政法大學的訴訟法學研究團隊先后于北京、廣東、河南、甘肅等地開展偵查訊問時律師在場的試點，取得了開拓性的成果和經(jīng)驗。實驗活動表明，偵查人員對訊問時律師在場的態(tài)度經(jīng)歷了“抵觸——適應——歡迎”的轉(zhuǎn)變，通過律師在場的作用，偵查人員自覺規(guī)范訊問行為，減輕了犯罪嫌疑人對抗情緒，其訴訟權利得到保障，后續(xù)程序中翻供現(xiàn)象驟減，辦案效率也得到了提升。課題組還對比了有律師在場和無律師在場的認罪率，得出有律師在場的案件中犯罪嫌疑人認罪率明顯偏高的結論。(2)參見顧永忠：《關于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考》，載《當代法學》2005年第5期。還有學者從訴訟主體理論、程序正義理論、無罪推定原則、控辯平等原則等理論層面深刻論述了律師在場權設立的正當性基礎；(3)參見宋志軍：《偵查程序中辯護律師在場制度的構建》，載《江漢大學學報》2006年第3期?！缎淌略V訟模范法典》編纂了律師在場權的條文，并詳細論證了該制度的構建，主張學習英國經(jīng)驗，建立我國的值班律師制度。(4)參見陳衛(wèi)東：《刑事訴訟模范法典》，中國人民大學出版社2011年版，第19頁。這一設計思路與很多學者的觀點不謀而合。據(jù)筆者統(tǒng)計，當時提倡建立律師在場制度的學者大部分主張擴大法律援助范圍或建立值班律師制度。(5)參見陳光中、汪海燕：《偵查階段律師辯護問題研究——兼論修訂后的<律師法>實施問題》，載《中國法學》2010年第1期。對于律師在場權的討論經(jīng)過試驗和論證，在2009年左右達到學術高峰，根據(jù)中國知網(wǎng)收錄的論文統(tǒng)計，以此為主題的論文同比增長超過10%。

(二)失之交臂的背后

從“經(jīng)驗—規(guī)范”的實證主義進路是關于制度創(chuàng)新的理想設計，但行進途中卻充滿荊棘。北京市人民檢察院第二分院曾于2010年推出了《關于辯護律師旁聽訊問辦法(試行)》，進行律師在場權的有益嘗試，但囿于案件所處的訴訟階段為審查起訴階段，加之案件類型局限于犯罪嫌疑人未被羈押案件，從實驗樣本的選取范圍到制度功能的實現(xiàn)角度，成效可謂大打折扣。(6)參見潘攀：《期待律師旁聽訊問的“蝴蝶效應”》，載《中國律師》2011年第2期。其他一些地方的零星試點，也在項目結束后偃旗息鼓。(7)參見王琳：《律師在場權請勿停留在“特權”》，http://news.cntv.cn/20101207/106148.shtml，訪問時間：2020年2月19日。2012年《刑事訴訟法》的再修改亦沒有吸納學者關于律師在場權的立法建議。筆者認為有以下三方面主要原因：

第一，現(xiàn)代訴訟觀念的偏差。一方面，作為強職權主義國家，我國的司法系統(tǒng)一直將追求客觀真相作為第一位的價值理念，忽視和淡化對控辯平等的保障，導致重結果、輕程序的思維根深蒂固。另一方面，我國偵查權運行方式有著非常明顯的行政化色彩，既無域外司法審查的約束，也無有力的內(nèi)部監(jiān)督，偵查機關單方面主導偵查，而偵查結果往往成為案件定罪量刑的直接依據(jù)，這種“集權”化的偵查主導審判模式一時間難以撼動。

第二，傳統(tǒng)偵查模式的禁錮。偵查人員普遍認為，偵查訊問律師在場，除起到保護犯罪嫌疑人合法權益作用外，在客觀上還必然起到為犯罪嫌疑人“撐腰壯膽”，從而穩(wěn)定其心理，延緩以至妨礙其由拒供向供述轉(zhuǎn)化的作用。(8)參見朱孝清：《偵查訊問時律師在場之我見》，載《人民檢察》2006年第10期。在我國還以“口供”作為破案重要線索的時代，任何可能影響犯罪嫌疑人供述的做法都是不可接受的，尤其在主要依靠言詞證據(jù)定罪的賄賂類犯罪和毒品犯罪中。德國法學家拉德布魯赫說“口供之所以在刑事訴訟中衰落，與刑事訴訟中證明方法的進步有著很大關系。”(9)[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2016年版，第175頁。證明方法的進步與科學技術的發(fā)展息息相關，偵查技術和設備的落后使得偵查人員不得不依賴口供。

第三，配套制度的缺失。任何制度都不是孤立存在的，一套完整的制度體系就像復雜的機械設備，只有各個零件良好運行又互相配合，機械才能正常運轉(zhuǎn)。一方面，律師制度發(fā)展水平較低。我國律師群體的數(shù)量嚴重不足且分布不均，法律援助范圍狹窄，整體刑事辯護率低下，審判階段的律師辯護尚且不足，何談審前階段的普及。加之律師權利長期受到限制，與公權抗衡的能力較弱。另一方面，在2012年《刑事訴訟法》修改之前，羈押體制問題突出，在預審訊問場所、時間、次數(shù)不受任何法律限制的情況下，律師無論是與在押犯罪嫌疑人的會見還是“在預審訊問過程中在場”，都難以具備最基本的制度保障。(10)參見北京市朝陽區(qū)司法局課題組：《開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的實證分析——以北京市朝陽區(qū)為例》，載《中國司法》2018年第11期。配套制度的缺失是阻礙律師在場制度落地生根的現(xiàn)實樊籠。同時也有學者擔心效率問題，認為不可將律師在場作為一項不可剝奪的權利，律師不在場就不能開始正式訊問，會對訴訟效率構成嚴重損害。(11)參見李建明：《犯罪嫌疑人辯護權的立法保障——兼論刑事錯案的審前預防》，載《中外法學》2007年第2期。律師似乎對此項議程也缺乏熱情。畢竟，以當下的控辯關系，律師介入訊問活動并無把握給予犯罪嫌疑人有效的法律幫助。即便創(chuàng)設了律師在場權，恐怕也難以制約強大的偵查權，反倒會傷害辯護權本身。

因此，在呼吁建立律師在場制度的同時，其他替代性措施也在同步探索，最主要的成果是錄音錄像制度。(12)參見宋英輝主編：《刑事訴訟法學研究評述(1978—2008)》，北京師范大學出版社2009年版，第179頁。偵查訊問錄音錄像，早在1996年《刑事訴訟法》修改后，部分檢察院(以江浙等地為代表)已經(jīng)開始試點，且運行日趨成熟。2005年最高人民檢察院制定《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》，標志著錄音錄像制度在全國范圍內(nèi)的鋪開，此后不斷出臺文件擴大制度覆蓋的案件范圍和階段，直到2012年刑事訴訟法最終在立法層面將其確定為正式制度。

錄音錄像制度的創(chuàng)設初衷和律師在場制度如出一轍，其主要功能集中在防止偵查人員刑訊逼供，確保訊問的合法性；其次旨在確認訊問筆錄的真實性，保證訊問過程的公信力和筆錄的準確性，防止犯罪嫌疑人在后續(xù)程序中翻供。(13)參見董坤：《偵查訊問錄音錄像制度的功能定位及發(fā)展路徑》，載《法學研究》2015年第6期。可以說，錄音錄像制度作為律師在場制度的替代性舉措被寄予厚望，推行初期也廣受好評。部分學者認為此舉是興利避害、一舉三得的良方，既預防了刑訊逼供等不當訊問行為的發(fā)生，又保護了偵查取證的秘密性，更避免了資源緊缺的困境。于偵查機關的訴求、于犯罪嫌疑人的保障、于客觀真實的探尋、于程序正義的實現(xiàn)，錄音錄像制度皆為折中有益的現(xiàn)實出路。但從現(xiàn)狀來看，錄音錄像制度存在的問題并不少，其雖在預防冤假錯案方面取得了一些進展，但效果實為有限。

(三)新時期的新機遇

在近些年來平反冤假錯案的過程中，程序正義越來越得到關注和重視。相比實體正義這一結果性輸出，程序公正更具有可操作性和保障條件，堪稱刑事訴訟的靈魂。具體來說，刑事訴訟中的程序正義集中表現(xiàn)在充分保障被追訴方的訴訟權利，平衡控辯力量。曾有學者總結，刑事訴訟發(fā)展的歷史就是辯護權不斷擴大的歷史。(14)參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法(上卷)》，丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第130頁。提高被追訴方防御能力，才能倒逼偵查行為的規(guī)范和嚴謹，促進正當程序的建構。歷經(jīng)幾次法律修改，我國的辯護制度不斷得到完善和擴充，1996年《刑事訴訟法》將委托律師的時間節(jié)點提前至偵查階段，填補了偵查階段犯罪嫌疑人沒有法律幫助的空白；2012年《刑事訴訟法》進一步明確偵查階段委托律師的辯護人身份以及介入時間點，新增了律師持三證會見、會見不被監(jiān)聽等保障辯護權利的規(guī)定。鑒于基本解決了過去的“老三難”問題，且給予辯護律師更大的辯護空間和權利行使的自由度，律師在場權的引入時機已大致成熟了。

就配套措施而論，一方面圍繞著落實審判的中心地位，我國進行了一系列大刀闊斧的改革，以應對長久以來的制度頑疾。尤其是改變過去的偵查中心主義作風，加強庭審作用。通過去地方化和行政化舉措，賦予檢察官、法官更大的自主權，削弱偵查機關的強勢主導權。因此，擴大辯護權行使范圍，加強被追訴人權利保障，與國際社會接軌無疑是下一階段法治發(fā)展的合理展望。另一方面，為了實現(xiàn)將案件繁簡分流、落實庭審實質(zhì)化的改革目標，速裁和認罪認罰從寬制度的嘗試，在節(jié)約司法資源和提高司法效率的同時，亦亟待被追訴方通過防御能力的提升來改善自身處遇，平衡與控方的“談判籌碼”。

二、域外參照：律師在場權的兩種模式

推進自我完善的進程不能是閉門造車，而必須訴諸一定的參照對象，并以此為借鏡篩選符合國情的模式類型。域外法治國家普遍建立了訊問時律師在場權，但各國對其基本態(tài)度和權限規(guī)范卻大異其趣。雖然各國對訊問時律師在場制度都作出了規(guī)范，但根據(jù)權限范圍和權利行使方式的不同，可以大致分為兩類，一類為積極抗辯式律師在場權，意味著律師不僅可以出席訊問活動，并且可以隨時打斷警察訊問，質(zhì)疑訊問合法性或建議當事人不回答特定問題；另一類為消極防御式律師在場權，顧名思義，律師可以在訊問時在場，但不得打擾警察訊問，是一種消極監(jiān)督并事后反饋意見的模式。迥異的權利類型背后反映的是一國固有的法律文化和訴訟傳統(tǒng)。比如英國，作為傳統(tǒng)的當事人主義國家，控辯對抗的精神體現(xiàn)在對訴訟每一個環(huán)節(jié)的規(guī)范上，是比較典型的積極抗辯式權利類型，而歐洲大陸國家大多還是基于追訴犯罪的立場，并沒有賦予律師在訊問過程中隨時打斷提問的權利，更多是反映了消極監(jiān)督者的角色。而偵查階段具有司法審查傳統(tǒng)的國家，例如法國和荷蘭，通常偵查階段的辯護權相對較弱，相比英格蘭和威爾士，Salduz案判例和時下的歐盟指令更希望這些國家做出改變。

(一)積極主義的律師在場權

積極主義的律師在場權是以英國為代表的，至今已有三十余年的歷史。英國1984年《警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行細則C》中明確規(guī)定允許律師在訊問過程中澄清、打斷不當提問和建議當事人不回答特定問題，并且訊問只有律師在場并向嫌疑人提供法律幫助才可以進行。英國也是最早開創(chuàng)值班律師制度的國家，為了彌補訊問時律師在場的不足，英國提供法律援助性質(zhì)的值班律師進行法律服務。值班律師由個別律師事務所指派，他們經(jīng)常無法滿足警察局建議的24小時提供服務的要求，而且存在律師經(jīng)驗不足、專業(yè)性不夠等問題，往往無法提供給犯罪嫌疑人有價值的法律建議。在英格蘭和威爾士，犯罪嫌疑人和律師沒有閱卷權，所有的案卷信息都是警察以口頭方式提供，警察會采取分階段披露證據(jù)的方式，對案情的知悉程度直接影響了律師在訊問活動中的介入程度，同時律師在行使在場權時不得不考慮與警察的關系，過分對立實際上并不利于后續(xù)辯護活動的開展。又囿于英國審前沉默權的行使可能導致對犯罪嫌疑人不利的結果，大部分律師在訊問活動中不敢直接建議犯罪嫌疑人保持沉默，這無疑是一種保守對策。(15)參見L.Skinns,‘The Right to Legal Advice in the Police Station: Past, Present and Future’, Criminal Law Review 1 (2011), pp. 19-39.

歐盟近些年出臺的指導性文件頗有積極主義意味。歐盟(EU)法律幫助指令詳細地闡述了為了使犯罪嫌疑人能夠“在這樣的時間和方式下接觸律師以便實際和有效地行使其辯護權?！?16)Directive 2012/13/EU of the European Parliament and the Council of 22 May 2012 on the right to information in criminal proceedings.除了可以與其律師私下會面，還包括“他們的律師在被訊問時有權出席和有效參與?！?17)同②。這種參與的本質(zhì)不僅涉及到本國的法律規(guī)范，很可能會破壞司法活動的協(xié)調(diào)和順暢，但是成員國不能隨心所欲損害律師在場權利的有效行使。同時歐盟還強調(diào)了在訴訟程序中律師享有對案件材料的信息知悉權。這一新的指令對成員國提出了明確的要求，要求成員國采取積極的措施進一步協(xié)調(diào)刑事案件中對犯罪嫌疑人的程序保障。歐盟的這一組合式規(guī)定極大保障了律師在偵查階段參與案件的權利，賦予其在訊問中“有效參與”的資格。雖然對“有效參與”的形式?jīng)]有細化，但不難從語義分析出此種參與必然包含最低限度的維權，即當警察的訊問侵犯犯罪嫌疑人權利時的抗辯，同時還涵蓋了基于某種犯罪嫌疑人利益最大化考量的幫助，契合了辯護功能。比如歐洲人權法院希望律師的作用不僅限于準備和出席訊問活動，還必須核實拘留的合法性，并在必要時對其提出質(zhì)疑;檢查犯罪嫌疑人的福利(是否享有醫(yī)療服務等);并準備案件辯護的思路。而為了有效地發(fā)揮這一作用，律師需要獲得足夠的報酬，并充分了解案件，以提供有意義的建議和支持。(18)參見Wada Tsehai, The Europwanization of the Criminal Proceedings in the Republic of Croatia through the Implementation of the Directive 2013/48/EU,Journal of Ethiopian Law,Vol.29,pp.85-106.

(二)消極主義的律師在場權

律師在場權普遍存在形式為消極監(jiān)督模式，例如法國、奧地利等絕大多數(shù)歐洲國家，僅允許律師在訊問后提問或提交觀察報告，不允許在訊問過程中打斷偵察人員的訊問活動。雖然歐洲人權法院和歐盟的指令性文章為盟國采納積極保護模式提供了基本法律框架，但是捍衛(wèi)犯罪嫌疑人權利的職能必須由辯護律師在其日常實踐中來完成。各國的司法狀況或許還達不到歐盟的要求，導致他們一致采取被動的做法。法國為了回應Salduz判例，2011年修改刑事訴訟法典，增加允許犯罪嫌疑人在警察審訊期間有律師在場的規(guī)定，但是限制律師在審訊中發(fā)揮積極作用，律師必須要保持被動的姿態(tài)直到訊問結束才可以提出或澄清問題。(19)參見Jacqueline Hodgson ：The role of lawyers during police detention and questioning: a comparative study，Justitiele Verkenningen (Judicial explorations), March 2014, available in Dutch at http://www.wodc.nl/《奧地利刑事訴訟法典》同樣對律師在場權做出了嚴格的限制，要求律師不能在訊問結束前與犯罪嫌疑人溝通，也不能向訊問人員提問。(20)參見邵聰：《訊問時律師在場權制度的域外考察與中國構想》，載《法學研究》2017年第10期。俄羅斯允許“在偵查人員在場的情況下對當事人提出簡短咨詢及意見。偵查員可以阻止回答辯護人的問題，當事人的提問要經(jīng)過偵查人員許可。(21)同③?？梢娮稍儥嘈惺沟臎Q定權掌握在偵查人員手中，律師仍然是被動的角色。

消極主義在場權的功能主要是保障嫌疑人基本的訴訟權利(包括沉默權)，監(jiān)督偵查人員的訊問行為。荷蘭于2017年建立了消極模式訊問時律師在場權，但在2008年至2010年，荷蘭司法部在阿姆斯特丹和鹿特丹港市做過一項試驗，賦予兩個地區(qū)的涉嫌故意或過失殺人的嫌疑人在第一次警察訊問中律師在場的權利，進而觀察此權利對警察使用強制手段訊問和犯罪嫌疑人使用沉默權的影響。結果表明：第一，有律師在場，在審訊時警察可能會較少使用冒險的審訊策略。這意味著歐洲法院對于與司法不公的強制相關的意見有實證支持。律師的存在會妨礙使用那種可能導致虛假供詞的脅迫行為。而這一結論又與英國的情形相似，1984年《警察與刑事證據(jù)法》出臺的頭幾年，幾種強制性審訊方法的使用頻率顯著降低，最近的研究也證實了心理學家所認定的、存在問題的審訊技巧再也沒有出現(xiàn)過。第二，有律師在場，犯罪嫌疑人使用沉默權的比例增加，這與第一點的作用有很大關系。(22)參見Willem-Jan Verhoeven and Lonneke Stevens, The Lawyer in the Dutch Interrogation Room: Influence on Police and Suspect Wiley Online Library (wileyonlinelibrary.com) ，18 January 2012 .這個實驗基本反映了法、德、奧地利等國律師在場的真實作用，即保障犯罪嫌疑人基于自由意志進行供述抑或行使權利。律師在場本身對于訊問人員就是一種監(jiān)督，這種威懾力量并不需要通過表達意見來體現(xiàn)。而實踐表明，盡管對律師在場權作出了很多限制性規(guī)定，審訊人員還是對此心有抵牾，并沒有真正將其視為實現(xiàn)公平審判的程序性設置。

(三)兩種模型的對比和評價

藉由范式意義上的考察，無疑律師在場權的積極主義基調(diào)更裨益于實現(xiàn)犯罪嫌疑人的訴訟預期，但實踐效果不免難如人意。一方面，律師在場權受到警察抵制，律師或許會憚于行使權利。在英國，一開始律師介入訊問活動的積極程度并不高，律師與警察處于很微妙的緊張對立關系，警察會采用補償性策略來消除律師在場的預期負面影響。例如，他們會通過淡化犯罪的嚴重性，來鼓勵犯罪嫌疑人放棄律師在場的權利；或者暗示嫌疑人如果要求律師在場，他們的拘留時間會延長。即便律師在場，警察也會通過要求律師的座位遠離當事人等方式限制律師的影響力。(23)參見L.Skinns,TheRightto Legal Advice in the Police Station: Past, Present and Future, Criminal Law Review 1 (2011), pp. 19-39.而律師一方也充滿壓力，他們想與警察保持良好的關系。實際上，部分律師希望通過資深警察的介紹向警局拓展業(yè)務，如果行使積極的辯護權抑或建議犯罪嫌疑人保持沉默，將會破壞這種“合作”關系。另一方面，對案情的陌生感掣肘了律師積極在場權的行使。如上文提及，在偵查階段，警察披露的案情和證據(jù)十分有限。律師對于現(xiàn)有狀況并不十分了解，無法有效地與警察溝通，也難以提供給當事人負責任的應對建議。因此，實踐中英國的律師在場權常常以消極形式呈現(xiàn)。

消極主義面向的律師在場權則是當下更多國家的現(xiàn)實選擇。積極律師在場權的實現(xiàn)不僅需要理念先行，還仰賴整體辯護資源的匹配。歐盟一直呼吁律師的“有效參與”，這就意味著他們必須具備足夠的專業(yè)知識和技能，積極參與訊問活動已達到有效辯護的效果。律師資源以及財政補貼的捉襟見肘也是各個法域普遍存在的問題。以法國為例，受制于律師資源的有限，不得不調(diào)動值班律師來應對法律幫助的缺口，但是法國律師協(xié)會內(nèi)部設置缺乏精細化，大部分參與值班律師計劃者并不是刑事專家。實踐中有值班律師甚至連基本的權利告知程序都不熟悉，而提供的建議往往就是與警察合作。法國刑法專家表示“由于對案件證據(jù)知之甚少，警察在訊問期間要求律師保持被動，律師只能做消極的觀察者”(24)Violet Mols, Antwerp University, Prinsstraat 13, 2000 Antwerpen, Belgium; Maastricht University, Minderbroedersberg 4-6, 6211 LK Maastricht, the Netherlands：Bringing directives on procedural rights of the EU to police stations: Practical training for criminal defence lawyers,New Journal of European Criminal Law,2017, Vol. 8(3) 300-308.。這種現(xiàn)實的情況決定了只能以消極主義的在場權為主要模式。加上大陸法系國家追求客觀真實的立場，以及對口供的重視，積極面向的在場權可能需要法律人的持久努力。轉(zhuǎn)變偵查理念和充實辯護力量不是通過規(guī)范維度在朝夕間可以一蹴而就的。

綜上，積極主義的在場權作為控辯平等武裝理論下的理想做法，至少在目前的現(xiàn)實層面并不能完全發(fā)揮出制度優(yōu)勢，而廣泛采納消極主義立場的國家仍然存在著理念、制度以及資源的諸多限制，訊問時律師在場制度還需要不斷完善和探索，漸進式向理想的積極主義模式邁進。為促進在刑事訴訟早期階段的積極辯護，最近比利時、匈牙利、愛爾蘭和荷蘭四國開展了跨境項目，面向律師進行促進有效防御的培訓(SUPRALAT)，提供技能和模擬演示，加強律師的思維演繹、跨學科知識和溝通技巧，(25)參見Violet Mols, Antwerp University, Prinsstraat 13, 2000 Antwerpen, Belgium; Maastricht University, Minderbroedersberg 4-6, 6211 LK Maastricht, the Netherlands：Bringing directives on procedural rights of the EU to police stations: Practical training for criminal defence lawyers,New Journal of European Criminal Law,2017, Vol. 8(3) 300-308.以期向歐洲各地傳播成功經(jīng)驗。

三、律師在場權的模式選項：宏觀視角的考量

在時下的改革背景下，無論從未來制度完善還是當下現(xiàn)實需要的角度考量，訊問時律師在場權變成現(xiàn)實且發(fā)揮實效，都是恰逢其時的。不過，律師在場的引入也要吸取過往的教訓，充分考慮制度形態(tài)的本土化特質(zhì)，著力于偵查訊問期間，卻又要防止過度激進而造成的水土不服。對此，筆者認為，在我國選擇律師在場權的消極模式似乎更有利于制度功能的發(fā)揮。

(一)我國司法環(huán)境之必然導向

我國的司法傳統(tǒng)以及體制有著區(qū)別于域外法治國家的特殊性。偵查權在我國由偵查機關獨立行使，無須經(jīng)過司法審查；同時也非檢警一體化，檢察機關的介入程度十分有限。這就意味著我國的偵查權是幾乎封閉的運行模式。這中間，偵查機關享有絕對的信息壟斷權，檢察機關只能起到有限的外部監(jiān)督與事后監(jiān)督，配合有余制約不足。由此，最終導致了偵查機關一家獨大的強勢地位。偵查權過于集中則直接造成了犯罪嫌疑人在偵查階段的舉步維艱。為此，必須打破偵查活動的封閉性，引入律師外部監(jiān)督，規(guī)范警察訊問的方式和內(nèi)容。

選擇律師在場權的消極主義面向，更多是出于我國司法環(huán)境的考量?；谝陨蠈Ρ就练ㄖ钨Y源的特殊性，偵查活動亟待外部力量的介入，進而確保監(jiān)督訊問行為的合法有效，保證偵查人員沒有侵犯犯罪嫌疑人的權利以及供述自愿性。這可以說是律師在場的最低限度的綱領要義。此外，制度土壤決定了制度移植的匹配程度，一方面，我國正處于刑事犯罪的高發(fā)期，偵查技術在進步，但是犯罪手段也愈發(fā)隱蔽狡猾，口供則是幫助破案的一個不得不考慮的重要因素。如果賦予律師在場的積極主義權限，不免會導致訊問活動步履維艱，過分維護犯罪嫌疑人的權利則喪失了偵訊原本的功能指向，從而增加破案的資源投入。另一方面，在我國時下的司法環(huán)境里，偵查機關長期處于強勢地位，權力的過度集中造成辯護律師在偵查階段的會見、調(diào)查取證等權利尚需保障。推行過分積極的律師在場權是一種不切實際的激進選擇，短期內(nèi)不會被廣大偵查人員所接受，律師更會憚于發(fā)表意見。筆者認為，在現(xiàn)階段能夠保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，監(jiān)督偵查人員以使其不敢使用隱蔽的違法方法進行訊問，是更加現(xiàn)實的目標選項。

(二)偵查效率與人權保障之價值平衡

偵查效率是打擊犯罪的重要保證，而人權保障理念在當代刑事司法活動中愈發(fā)重要。違背程序正義的實體正義為非正義，這是法律人達成的共識。人權保障體現(xiàn)在程序的正當性以及被追訴人權利的周延性。一味強調(diào)偵查效率勢必對人權造成侵害，而過分強調(diào)人權保障則會使偵查活動困難重重。各國的刑事司法活動都在追求偵查效率和人權保障兩個維度的價值平衡，二者的力量此消彼長，但終極目標都是為了實現(xiàn)程序與實體的雙重正義，在這個意義上，二者又是統(tǒng)一的。一國的司法文明程度集中體現(xiàn)在對人權的保障上，以及對偵查活動的監(jiān)督和約束上?？v觀世界，人權保障權利最完善者當屬美國，1966年米蘭達訴亞利桑那(Miranda v. Arizona)一案，美國確立了“米蘭達”規(guī)則，將被追訴人獲得相關權利的時間點提前到被逮捕之前，將人權保障功能發(fā)揮到極致，而通過后續(xù)有效的訊問技巧，并沒有對偵查效率產(chǎn)生過多不良影響。

在這里，需要討論錄音錄像制度作為替代功能的實施效果?？梢哉f，錄音錄像制度無論從技術還是監(jiān)督效果上均存在問題。技術維度上，實踐中出現(xiàn)錄音錄像被剪輯、選擇性記錄、表演性記錄各種偽造信息的現(xiàn)象，錄音錄像的質(zhì)量不佳、存儲空間不足等情形層出不窮；監(jiān)督效果方面，錄音錄像不能作為證據(jù)隨案移送，且調(diào)取困難，亦無法做到每案事后全程篩查錄像。在非法證據(jù)排除體系中，對于需要予以排除的言詞證據(jù)，除那些嚴重的逼供行為能夠被錄音錄像證明以外，“威脅”、“引誘”、“欺騙”等行為則很難被有效鑒別。而當今社會，刑訊逼供屬于比較粗糙低級的人身強制方法，越來越少被采用。取而代之，偵訊行為已然進階到心理強制時代，最具代表性的就是美國的Reid訊問法：通過連續(xù)誘導性訊問，擊垮嫌疑人的心理防線從而使其被迫認罪。(26)參見孟婕：《論虛假供述的誘發(fā)及遏制——以美國Reid訊問法為研究視角》，載《證據(jù)科學》2018年第6期。隨著時代發(fā)展，非法訊問越來越隱秘，單單依靠錄音錄像制度根本難彰其效。而律師在場相較于錄音錄像具備制度的靈活性，因為律師作為法律專業(yè)人才可以明辨訊問活動是否存在隱蔽的違法現(xiàn)象。同時，人員在場帶給警察訊問的壓力要遠大于機器設備，律師的監(jiān)督能夠起到倒逼偵查者提升訊問技巧、完善訊問提綱等作用。尤其對于有一些社會影響的案件，在公眾輿論和政府的施壓下，偵查人員很容易犧牲犯罪嫌疑人的權利而達到追訴犯罪、維護社會穩(wěn)定的目的。訊問時的消極主義在場權能夠?qū)崿F(xiàn)最低限度的監(jiān)督作用，保障犯罪嫌疑人的權利不受侵害，又不會過度影響訊問活動和偵查效率的實現(xiàn)，是平衡人權保障和偵查效率的現(xiàn)實之選。

(三)辯護權發(fā)展之必然過程

辯護權在我國的發(fā)展是非常曲折艱難的。在相當長的時期內(nèi)，偵查階段不允許律師參與或者不承認其辯護人的地位，偵查階段律師的辯護功能近乎為零，伴隨著法律人的不斷努力和法治環(huán)境的改善，直到2012年《刑事訴訟法》才明確規(guī)定“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人”，相應的訴訟權利在近些年得到了較為有效的保障?？梢灶A見，偵查階段“承認律師辯護人地位——完善既有辯護權利——擴大辯護權利”是我國作為法治“發(fā)展中國家”符合規(guī)律的走向，也是域外法治發(fā)達國家的歷史軌跡。(27)法國經(jīng)歷了從預審法官訊問時律師在場權擴大到包括司法警察訊問時律師在場權這一發(fā)展過程，德國作為西方國家中幾乎唯一不承認律師在場權的國家，于2017年通過修法，正式規(guī)定訊問時律師在場權?？梢钥闯?，律師在場權是辯護權發(fā)展的必然走向和應有之意。

根據(jù)刑事訴訟法和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》，辯護律師在偵查期間沒有閱卷權，只能依靠與偵查機關有限的溝通，以及只言片語的會見來初窺案情。同時，偵查階段案件事實和證據(jù)處于變動不居的狀態(tài)，寥寥幾次會面并不能掌握全部進度，只能通過加強律師的“存在感”來增大把握程度。消極面向的律師在場權恰恰可以起到彌補作用。一方面有助于加深對案件的了解，包括嫌疑人事后可能遺忘的審訊或供述的細節(jié)，為后續(xù)審判階段的實體辯護做好準備；另一方面有助于有效監(jiān)督偵查人員的訊問活動，一旦發(fā)現(xiàn)違法訊問，事后能夠及時申請啟動程序性制裁程序，防止“帶病”證據(jù)污染審判。此外，消極主義在場權還能有效抑制偵查機關惡意報復的沖動，將刑法濫用之可能降至最低維度。這類在場權要求律師做到保證訊問的連貫性、完整性，通過書面報告的形式反饋意見和行使權利，減少與偵查機關的對抗，多發(fā)揮溝通協(xié)商的功能。與偵查機關建立一個和諧的共處模式，有利于辯護權的最大化實現(xiàn)，更有利于營造一個健康積極的辯護生態(tài)。

(四)與中國司法改革現(xiàn)狀之高度契合

中國司法改革的精神內(nèi)核可以闡釋為優(yōu)化機構資源配置，以實現(xiàn)司法公正、人權保障，維護司法公信力。習近平總書記多次強調(diào)要以人民為中心，讓每一個人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。在刑事訴訟場域內(nèi)，公平正義不僅體現(xiàn)在實體結果的處理上，更體現(xiàn)在犯罪被追訴人的切身感受上。是否在訴訟程序中保證了被追訴人基本的訴訟權利和人格尊嚴，同樣是評判司法公正的重要根據(jù)。再具體化到訴訟階段，偵查作為刑事訴訟的開端，雖然是為審判階段做準備，但很大程度上奠定了案件的走向。故而，偵查階段的人權保障尤為重要，離不開律師在場權的配合。

當下司法改革的重要成果當屬案件分流機制——速裁程序和認罪認罰從寬制度，立法目的是通過建立犯罪嫌疑人認罪的激勵機制，提高案件處理效率，節(jié)約司法資源。而所節(jié)約的司法資源應然地投入到犯罪嫌疑人不認罪的普通程序中，落實庭審實質(zhì)化，形成良性的單向補給系統(tǒng)。無論在認罪案件還是不認罪案件中，保障被追訴人供述自愿性均是正當程序之要求。而囿于認罪認罰從寬制度下，被追訴人的訴訟權利會因為程序簡化而大為減損，所以保障犯罪嫌疑人認罪自愿性可以說是制度的生命線。只有律師在場，犯罪嫌疑人面對強大的追訴機器、封閉的環(huán)境才不會因膽怯、心理壓力過大而選擇認罪。只要處于持續(xù)壓迫性和封閉性的審訊活動中，犯罪嫌疑人被動認罪可能性極高。相反，因有律師在場，可以起到彌合嫌疑人和訊問人員對立緊張關系的作用，以往有些犯罪嫌疑人可能會因身份的對立和內(nèi)心的孤獨感而拒絕配合訊問人員，不信任訊問人員給出的坦白政策。如果律師在場，犯罪嫌疑人基于對律師的信任反而會采取更積極的態(tài)度，基于自由意志作出利己的選擇，當真正的罪犯認清自身環(huán)境和認罪優(yōu)惠時，趨利避害的心理往往會驅(qū)使他們放下僥幸心理，主動認罪。反之，因有律師的監(jiān)督和見證，還會大大降低犯罪嫌疑人在庭審階段反悔幾率，避免程序回流，達成認罪認罰從寬制度的立法目的。這個層面來說，律師在場不但不會對實體裁判造成結果貶損反而有所裨益。

四、律師在場權之微觀構建：消極主義面向的具體落實

通過橫縱比對的結合，筆者更青睞于以消極主義面向來打造中國的律師在場權。從如下幾個方面的細節(jié)中，我們可窺探到中國實踐與此類律師在場機制之間的耦合關系。

(一)案件類型

在以往討論在場權實現(xiàn)的范圍時，論者大體上聚焦于性質(zhì)嚴重的案件和未成年人案件。而時至今日，筆者認為應當全面放開案件標準，即全部案件中實現(xiàn)律師在場權。原因有二：第一，從案件類型的角度分析，以認罪與否來劃分，被追訴人不認罪的案件，尤其需要保障當事人訊問過程中不受非法強制；而在認罪案件中，結合認罪認罰從寬制度，認罪的幅度和動機也離不開律師的見證和保護。以案件輕重來劃分，偵查機關對重罪案件的重視程度自不待言，極易侵害犯罪嫌疑人的權益；在輕罪案件中，犯罪嫌疑人若不認罪，偵查人員仍然可能違背嫌疑人的自愿來非法取證。綜上，在所有刑事案件中都存在需要律師在場幫助的現(xiàn)實可能性。第二個原因是我國當下的刑事律師已突破四十萬人，(28)我國律師隊伍從1979年的200多人發(fā)展到2018年底的42.3萬多人，律師事務所由70多家發(fā)展到3萬多家，解決了全國174個縣無律師問題，實現(xiàn)了縣域以上律師服務全覆蓋。參見http://www.moj.gov.cn/Department/content/2019-05/05/613_234469.html，訪問日期：2019年9月28日。法律援助體系不斷發(fā)展和細化，值班律師制度業(yè)已成熟。律師資源與過去不可同日而語，完全可以承載律師在場制度的實現(xiàn)。

(二)供給主體

在當前司法改革和最新立法下，律師作為律師在場權的供給主體出現(xiàn)了新的變革和機遇。隨著我國全面確立值班律師制度，不僅豐富了法律援助體系，擴大了法律幫助的范圍，同時為律師在場權的落地生根提供了現(xiàn)實可行的制度支撐。從制度目的看，律師在場制度與值班律師制度如出一轍，都是為了保障被追訴人的權利不受侵害，加強防御力量，二者均具有制度銜接的合理基礎。值班律師作為在場律師的來源保障，既可以及時幫助犯罪嫌疑人，又可以在一定程度上提高偵查行為的效率。(29)參見中國政法大學法律實證研究中心課題組：《偵查訊問中律師在場可行性報告》，載《人民法治》2017年第13期。筆者認為，應當打造“委托人——值班律師(法律援助律師)”的雙層服務保障結構。對于已經(jīng)有委托律師的當事人，公安機關應當通知辯護人在一定時間內(nèi)到規(guī)定地點，比如六個小時之內(nèi)出席訊問活動；對于沒有委托律師的被追訴人，應當根據(jù)值班律師手冊，隨機通知當值的值班律師于一定時間內(nèi)前來提供在場幫助。待被追訴人及其家屬自行委托律師后，值班律師方可結束服務工作，并收取被追訴人一定的服務費用。與此同時，探索建立值班律師向法律援助律師和委托律師的轉(zhuǎn)化程序。一種情況是，如果該被追訴人符合指定辯護的條件，值班律師可以轉(zhuǎn)為法律援助律師繼續(xù)跟進案件，對于法律援助案件的補貼標準也相應根據(jù)律師工作量進行調(diào)整。另一種情況是，在被追訴人提出申請并雙方自愿的情況下，值班律師可以轉(zhuǎn)為委托律師，與當事人簽訂委托合同并擔任辯護人。這一做法可以激勵值班律師提供在場服務的積極性，增強工作的責任心，真正做到監(jiān)督偵查訊問行為，保障犯罪嫌疑人權利。

(三)權利類型

在英美法系國家，原則上律師在場才能開始訊問活動，除非當事人明確提出放棄權利，這是一種選擇性的權利；而大陸法系國家，以意大利和俄羅斯為代表，頗有家長制作風，將律師在場權作為口供可采性的必要條件，屬于強制性權利。鑒于我國的訴訟傳統(tǒng)和法制環(huán)境，不宜采用強制性的律師在場權。將選擇權交給被追訴人不失為一種靈活的、恰當?shù)闹贫劝才?。一方面，被追訴人享有啟動權利的自主權，可以依據(jù)自身情況來決定是否需要律師在場，滿足個性化需要；另一方面，承繼前文主張，對于沒有委托辯護人的被追訴人而言，可以尋求值班律師的在場支持，其非強制性屬性合理使用了法律援助律師資源，而沒有造成資源不必要的浪費。

(四)流程設計

1.權利啟動程序。權利告知是權利保障的基礎性措施，也是權利的啟動程序，偵查機關負有告知嫌疑人有權獲得律師幫助的義務。偵查機關及其有關人員違反權利告知義務要承擔嚴厲的程序性制裁，獲得的口供將喪失證據(jù)資格，只有如此才能保證權利的落實到位。具體來說，首先時間節(jié)點上，偵查人員必須在第一次正式訊問開始前或?qū)Ψ缸锵右扇瞬扇娭拼胧r，向犯罪嫌疑人傳達其有權申請訊問時律師在場幫助；其次，權利告知的方式，要采取“口頭+書面”的雙重確認形式，在公安機關現(xiàn)有的權利告知書中加入有關律師在場制度的說明，同時依法解釋給犯罪嫌疑人聽，讓其自由選擇，若犯罪嫌疑人主動放棄該權利，要書面確認并寫明理由，由犯罪嫌疑人簽名或按手印，形成的材料放入案卷存檔。

2.權利運行程序。一個事物能夠發(fā)展壯大，是內(nèi)外因共同作用的結果。在律師在場權的實現(xiàn)場域，律師的作用是內(nèi)因，偵查機關的配合和保障則是外因。只有兩方面共同努力，才能成就一項制度的良好運行，權利才能落到實處。而在場律師的規(guī)范主要有以下方面：第一，律師全程在場監(jiān)督訊問活動，不得干擾、打斷偵查人員的訊問活動，訊問結束后在偵查人員的主持下核對訊問筆錄，若有錯誤指出讓其補充或改正，更正后在訊問筆錄上簽字。第二，事后撰寫訊問觀察報告，若發(fā)現(xiàn)訊問存在違法現(xiàn)象，及時反饋給偵查機關或向同級檢察院提出申訴或控告。第三，委托律師和值班律師都必須遵守職業(yè)道德和偵查秘密的規(guī)定，不得散播、透露偵辦案件的情況，不得影響輿論導向。

偵查機關的配合和保障方面。第一，除非緊急重大案件需要立即開展訊問活動，盡量將訊問活動合理安排在白天，方便律師出席。地點則設置在公安機關的審訊室或看守所的提審室。第二，在每次訊問前，將時間、地點盡早告知律師，避免突襲審訊帶來律師無法出席的情況。第三，借鑒域外國家的做法，當嫌疑人提出需要律師在場的時候，審訊工作必須立即停止，待律師到位后方可恢復訊問。第四，若律師對訊問過程有異議，不得強迫律師在訊問筆錄上簽字確認。

3.權利救濟程序。有權利必有救濟。對于律師在場權的救濟，主要是針對偵查人員不履行告知義務，且侵犯律師在場權利的行為，律師可以主張的救濟途徑。嚴格口供規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則，完善和細化程序性制裁，將侵犯律師在場權所獲得的口供嚴格排除，且不得作為定案的依據(jù)，以此來保障犯罪嫌疑人獲得律師在場幫助的底線自由。

4.限制與例外。有原則亦應有例外。即便是域外律師在場權較為成熟的國家，也規(guī)定了一些限制和例外，主要是基于利益權衡和權利侵害最小化的考量結果。美國聯(lián)邦法院對米拉達規(guī)則設定若干例外，比如公共安全和個人安全的例外；英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》也規(guī)定了在緊急情況，警察可以延遲犯罪嫌疑人獲得律師幫助的時間。(30)英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》中規(guī)定，如果律師的介入“將妨礙或者損害與某一嚴重可捕罪有關的證據(jù)，或者將對他人造成損害或者身體傷害；或者將驚動其他因涉嫌實施此類犯罪而獲得的財產(chǎn)進行追索”，那么警官可以授權延遲犯罪嫌疑人向律師的咨詢。我國設置律師在場權的限制可分為嚴格限制和一般限制，嚴格限制可以參考限制律師會見的兩類案件，《刑事訴訟法》第39條第3款規(guī)定的涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，禁止律師在場的申請。一般限制意味著延遲律師在場權的實現(xiàn)，針對需要緊急偵查的案件或證據(jù)隨時面臨損毀、滅失或同案犯存在潛逃風險的情況，偵查人員可以立即開始訊問，但事后需要向上級書面匯報原因，待緊急情況消失后，及時恢復律師在場權的申請通道。

結語

歷史的車輪滾滾向前，制度的演進生生不息。于過去而言，律師在場權可謂是學者期盼不已又好似一場“自作多情”的奢望。而在當前，消極面向的律師在場權已然具備現(xiàn)實可行的條件和緊迫的制度需要，構建好這一制度，是完善辯護制度、推動刑事訴訟程序化改造的關鍵環(huán)節(jié)。期待在不遠的未來，律師在場權將會像很多業(yè)已實現(xiàn)的權利一樣常態(tài)化，甚至會向積極面向而發(fā)展。