李瀟洋

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問題的提出

二、表決權(quán)拘束協(xié)議的形態(tài)與識別

(一)表決權(quán)拘束協(xié)議的基本形態(tài)

如前所述，表決權(quán)拘束協(xié)議是一系列無名合同的總稱。所謂拘束，既可以是“單向”的控制或支配，也可以是“雙向”或“多向”的合作模式；就拘束的方式和內(nèi)容而言，既可以要求義務(wù)人積極地按照特定指示投票，也可以要求義務(wù)人消極地不投票(又被稱為“表決權(quán)排除協(xié)議”)，或者建構(gòu)一定期間內(nèi)投票方案的確定機制。

1.內(nèi)容：具體拘束與概括拘束。表決權(quán)拘束協(xié)議可以專門針對某一特定事項訂立，如雙方直接就單次股東大會中的個別或全部議題具體、明確地約定義務(wù)人如何投票，這被稱為具體拘束，往往具有臨時性。同時，拘束協(xié)議也可以是一定時期內(nèi)的框架協(xié)議，只概括地規(guī)定協(xié)議生效期間內(nèi)投票方案的確定方式，如義務(wù)人必須按指示投票或為同一結(jié)果之投票，不存在其他實質(zhì)內(nèi)容。此時，拘束協(xié)議的內(nèi)容處于動態(tài)式地增長中，協(xié)議生效期間內(nèi)每一次具體的投票指示都構(gòu)成了拘束協(xié)議的內(nèi)容。當(dāng)個別的投票指示無效時，根據(jù)《民法總則》第156條部分無效的規(guī)定，既不導(dǎo)致框架協(xié)議的無效，也不影響其他已作出的指示效力。故此，識別具體拘束與概括拘束在法律效果上有兩方面的實益：其一，概括拘束形成當(dāng)事人間長期、穩(wěn)定的控制或合作關(guān)系，對于公司控制權(quán)或成員間一致行動關(guān)系的認(rèn)定具有決定意義；其二，在法律行為的效力層面，概括拘束中部分無效不影響整體效力。

2.功能：單向拘束與雙向、多向拘束。單向拘束是一種控制模式，即一方當(dāng)事人對相對人表決權(quán)行使的支配與控制，尤其在概括拘束的情形中最為顯著。雙向或多向拘束則是一種合作模式，其實質(zhì)是公司內(nèi)部的個體間形成的次一級組織體，即所謂“投票池”，通過建立共同投票機制相互約束表決權(quán)一致行使，以此維系和保障其共同目標(biāo)的實現(xiàn)或利益共享關(guān)系，故此也被稱為投票池協(xié)議或聯(lián)合投票協(xié)議。雙向、多向拘束在作用機理與實現(xiàn)方式上與單向拘束有極大不同，這決定了二者在證券監(jiān)管中應(yīng)被區(qū)別對待。

(二)當(dāng)事人身份與協(xié)議形態(tài)

1.平行式協(xié)議。平行式協(xié)議指股東間對于表決權(quán)行使作出的安排，它是表決權(quán)拘束協(xié)議的最初樣態(tài)，也被稱為狹義的表決權(quán)拘束協(xié)議。在美國，《示范公司法》和絕大多數(shù)州法只確認(rèn)了股東間表決權(quán)拘束協(xié)議的效力。(2)美國《示范公司法》第7.31條(表決權(quán)協(xié)議)(a)規(guī)定：兩名及以上股東得通過協(xié)議約定表決權(quán)行使的方式，根據(jù)本條訂立的表決權(quán)協(xié)議不適用第7.30條(表決權(quán)信托)的規(guī)定；(b)根據(jù)本條訂立的表決權(quán)協(xié)議具有強制履行力。美國各州公司法就表決權(quán)協(xié)議的規(guī)定基本與示范公司法一致，有些州做出了一些變動，比如設(shè)置最長期限，或者未明文規(guī)定表決權(quán)協(xié)議不受表決權(quán)信托規(guī)則的約束。如果非股東試圖支配或掌握股東表決權(quán)，應(yīng)該借助諸如表決權(quán)代理、信托等其他表決權(quán)安排。一般而言，股東協(xié)議并非完全不可能具有組織效力，但需要經(jīng)過一定的程序，例如由全體股東訂立(3)“在理論上，通常認(rèn)為如果股東協(xié)議是全體股東一致作出的，即構(gòu)成股東會決議或?qū)φ鲁痰男薷模谕ㄖ竞?，便對公司發(fā)生拘束力”，“時至今日，德國判例與主流學(xué)說認(rèn)為，全體股東(事先)簽訂某項協(xié)議，應(yīng)具有約束公司的效力”。參見許德風(fēng): 《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限-以成員合同與商事組織的關(guān)系為重點》，載《法學(xué)研究》2011 年第3期。，或者將協(xié)議并入公司章程。在德國，盡管當(dāng)事人理論上可以通過將表決權(quán)拘束協(xié)議并入章程產(chǎn)生組織效力，但實踐中礙于章程的公開性鮮有應(yīng)用。(4)Vgl. Hüffer/Koch, 13. Aufl. 2018, AktG §133, Rn. 26; Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.26.

2.外部協(xié)議。所謂外部協(xié)議，是指不具有股東身份的外部人對于股東表決權(quán)行使的支配。外部協(xié)議在法律政策上受到的最大質(zhì)疑在于，外部人實際掌控表決權(quán)卻不承擔(dān)對應(yīng)的財產(chǎn)性風(fēng)險，這將造成嚴(yán)重的代理問題。(5)Vgl. MüKoBGB/Sch?fer, 7. Aufl. 2017, BGB §717 Rn. 25. “外部干預(yù)”與“空洞投票”恰好構(gòu)成了“決策與財產(chǎn)風(fēng)險一致”這一原則的一體兩面。前者涉及沒有經(jīng)濟(jì)利益的外部人利用表決權(quán)協(xié)議干預(yù)公司經(jīng)營，后者則涉及有經(jīng)濟(jì)利益的外部人沒有真正地參與到投票決策之中。這側(cè)面說明了，外部協(xié)議這一形式之所以在實踐中廣為適用，既有可能是外部人干預(yù)的工具，也有可能是實際享有財產(chǎn)利益的人維持其權(quán)利的必要工具。組織體越封閉，對于外部介入的敏感度就越高：在股份得以自由流轉(zhuǎn)的股份公司中，從外部人到內(nèi)部人的身份轉(zhuǎn)換只通過購買該公司一股即可隨時且無障礙的實現(xiàn)，所謂內(nèi)部與外部并沒有本質(zhì)性差異；在股份不能自由流轉(zhuǎn)的人合組織或有限公司，才有社團(tuán)自治的外部干預(yù)問題，且前者比后者更為嚴(yán)重。(6)這突出體現(xiàn)在德國聯(lián)邦最高法院(BGH)對于外部協(xié)議效力的區(qū)別對待：對于人合組織，外部協(xié)議原則上無效，除非涉及代持或信托；對于資合組織，爭議集中在有限公司。先前學(xué)說多持否定態(tài)度，后期學(xué)說與實務(wù)均傾向于承認(rèn)其效力。參見BGH NJW 1967, 1963, 1965f.; Z?llner, ZHR 1991, 168, 180f.; MüKoBGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, BGB §32 Rn. 37.美國法中只有少數(shù)幾個州承認(rèn)外部協(xié)議的效力。(7)美國絕大多數(shù)州都不承認(rèn)外部協(xié)議的效力，在這些州表決權(quán)拘束協(xié)議只能在股東之間訂立，其性質(zhì)只可能是股東協(xié)議。外部人如果試圖介入和支配表決權(quán)，其可以采用表決權(quán)信托這一工具，但受到了更為嚴(yán)格的法律規(guī)制。目前美國承認(rèn)外部協(xié)議的州法主要是馬薩諸塞州(Mass Gen Laws Ann ch 156D, §7.31)和猶他州(Utah Code Ann §16-10a-731)。德國學(xué)說實務(wù)目前通說傾向于承認(rèn)其效力，主要有幾個方面的理由：其一，外部協(xié)議不過是外部影響的一種有拘束力形態(tài)，權(quán)利人沒有發(fā)生變化，尚不足以構(gòu)成股權(quán)的分離；(8)參見Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.50.其二，外部介入的疑慮可以通過基于股東忠實義務(wù)的實質(zhì)審查予以解決。(9)參見Vgl. MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn. 72ff.有學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為訂立外部協(xié)議仍屬于股東自由行使股權(quán)的范疇內(nèi)。(10)參見Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 124ff.但更實質(zhì)的理由在于，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)實踐中名義上的股東身份無法完全反映股份背后多元化經(jīng)濟(jì)利益的實質(zhì)歸屬。如果協(xié)議可以將表決權(quán)與實際享有經(jīng)濟(jì)利益的人重新結(jié)合在一起，其效力也就不成問題。(11)參見Gower & Davies, Principles of Modern Company Law, London: Sweet and Maxwell, 2012, p.703.

3.垂直式協(xié)議。垂直式協(xié)議指公司與其股東簽訂的以該公司股份表決權(quán)行使為標(biāo)的的拘束協(xié)議。此類協(xié)議在比較法中普遍地得到否定性評價，因為其規(guī)避了公司不得行使自己持股的表決權(quán)這一重要原則。不過，公司在發(fā)售股份時與股東約定一定期限內(nèi)或永遠(yuǎn)不得行使股份表決權(quán)的表決權(quán)排除協(xié)議的效力則大多得到了承認(rèn)，因為此種協(xié)議不針對特定事項，也不存在公司對于特定事項發(fā)出投票指示，并未規(guī)避上述公司表決權(quán)行使的禁止。(12)參見Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 164ff.此外，設(shè)置無表決權(quán)的分級股實質(zhì)上也是垂直式的表決權(quán)排除協(xié)議。

綜上所述，本研究建立的UPLC-MS/MS法簡便、快速、專屬性強，可用于大鼠肝微粒體孵育體系中ZG02質(zhì)量濃度的測定及其體外代謝穩(wěn)定性的研究。新型胰島素增敏劑ZG02在NADPH和UDPGA聯(lián)合啟動的兩相孵育體系中的代謝穩(wěn)定性較差，且代謝反應(yīng)可能以UGT酶介導(dǎo)的葡萄糖醛酸化結(jié)合反應(yīng)為主。后續(xù)本課題組將借助高分辨質(zhì)譜、波譜等手段確證ZG02的代謝產(chǎn)物，并結(jié)合體內(nèi)外研究進(jìn)一步闡明其代謝過程及特征，以期為其開發(fā)利用提供更多的參考。

(三)表決權(quán)拘束協(xié)議的具體表現(xiàn)

如前所述，我國實踐中直接以表決權(quán)拘束協(xié)議為名的情況很少見，更多的是以委托合同的名義出現(xiàn)，或者作為其他類型合同中的附隨義務(wù)。

1.“表決權(quán)委托”：以表決權(quán)拘束為主合同，以委托為從合同。最為常見的是訂立所謂“表決權(quán)委托協(xié)議”，當(dāng)事人間名義上是委托代理關(guān)系，實質(zhì)上卻是以表決權(quán)拘束為主合同，以委托作為從合同以保證主合同的實現(xiàn)。理由在于，委托代理關(guān)系的本質(zhì)在于委托人對代理期限、權(quán)限的最終控制，其可以隨時解除委托合同、撤回授權(quán)、享有對于表決權(quán)行使的指示權(quán)與最終決定權(quán)。實踐中的“表決權(quán)委托協(xié)議”則多約定委托人“不得撤回授權(quán)”或“委托期限內(nèi)不得撤回授權(quán)”；受托人“自行決定行使表決權(quán)，無需預(yù)先征詢委托人同意”，或雖然規(guī)定受托人需要提前通知委托人，但“雙方意見不一致時仍以受托人意見為準(zhǔn)”，此類約定已經(jīng)嚴(yán)重偏離了傳統(tǒng)意義上的委托代理關(guān)系。(13)對此的實證研究，參見蔣學(xué)躍：《上市公司表決權(quán)委托問題研究》，載《證券市場導(dǎo)報》2018年第5期。通過考察此類“表決權(quán)委托協(xié)議”的內(nèi)容不難發(fā)現(xiàn)，其核心在于按照“受托人”的意愿行使表決權(quán)，此種以一方意愿支配他方表決權(quán)行使為內(nèi)容的約定性質(zhì)上當(dāng)然是表決權(quán)拘束協(xié)議。不過，在表決權(quán)拘束協(xié)議外當(dāng)事人還附加了實施機制，即通過委托關(guān)系收回受拘束人的投票權(quán)，避免其違約風(fēng)險。此種主從附和的合同關(guān)系也受到法律上的特別承認(rèn)，在美國法中，表決權(quán)拘束協(xié)議被認(rèn)為是一種代理法中的“利害關(guān)系”，從而排除被代理人的任意撤回權(quán)；(14)參見美國示范公司法§7.22.(d) 與紐約州商業(yè)公司法§609(f); 施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第344-345頁。在大陸法系民法中，也可以被理解為授權(quán)不適宜撤回，從而構(gòu)成任意撤回權(quán)的例外。(15)關(guān)于任意撤銷權(quán)及其例外，參見王澤鑒：《民法總則》，2014年自版，第517頁。

2.作為其他協(xié)議的附隨義務(wù)。我國實踐中也經(jīng)常出現(xiàn)將表決權(quán)拘束作為股權(quán)發(fā)行、轉(zhuǎn)讓或代持協(xié)議中的條款之一。我國學(xué)者也曾提出，創(chuàng)業(yè)投資者與創(chuàng)業(yè)者訂立的創(chuàng)業(yè)投資合同中包含董事選任條款，性質(zhì)上是表決權(quán)拘束協(xié)議。(16)參見潘林：《創(chuàng)業(yè)投資合同與我國公司法制的適應(yīng)性探討》，載《證券市場導(dǎo)報》2013年第3期。在德國法中，表決權(quán)拘束也常成為貸款合同的附隨義務(wù)。(17)參見Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.46.

3.內(nèi)部合伙協(xié)議。德國商業(yè)實踐中曾出現(xiàn)，復(fù)數(shù)股東組成投票池，其內(nèi)部根據(jù)《德國民法典》第709條第2款實行多數(shù)決，以實現(xiàn)表決權(quán)的多方拘束。德國通說見解認(rèn)為此種表決權(quán)拘束協(xié)議性質(zhì)上仍是無合伙財產(chǎn)的內(nèi)部合伙協(xié)議。(18)參見Vgl. Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.27; MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn.62.除了在外部關(guān)系上受相關(guān)公司法規(guī)則的規(guī)制，內(nèi)部關(guān)系還受合伙規(guī)則約束。換言之，該協(xié)議除了面臨股東忠實義務(wù)的實質(zhì)審查外，還要受到合伙人間忠實義務(wù)的實質(zhì)審查，避免投票池內(nèi)部產(chǎn)生多數(shù)壓制的現(xiàn)象。(19)參見Vgl. BGH NJW 2009, 669, 670; NJW 2007, 1685, 1687.類似的法律結(jié)構(gòu)，在19世紀(jì)即被美國部分州法院承認(rèn)。(20)參見Faulds v. Yates, 57 Ill 416, 11 Am Rep 24.; Brightman v. Bates, 175 Mass 105,55 NE 809.

三、表決權(quán)拘束協(xié)議的私法控制

(一)私法控制的實現(xiàn)方式

表決權(quán)拘束協(xié)議雖然具有極強的外部性，私法對其效力原則上仍采寬容態(tài)度，不因標(biāo)的或當(dāng)事人身份本身而逕認(rèn)其無效，而是藉由其他方式對協(xié)議內(nèi)容與效力進(jìn)行控制。私法對于表決權(quán)拘束協(xié)議的制約主要體現(xiàn)在四個方面：第一，承認(rèn)違約投票行為的效力，這要求當(dāng)事人只能在投票前訴請實際履行，投票行為一旦作出僅有主張損害賠償或違約金的可能；第二，一旦涉及履約糾紛，法院必須對協(xié)議效力進(jìn)行司法審查，在司法審查完成前原則上也不采取保全措施；第三，當(dāng)協(xié)議履行后通過的公司決議內(nèi)容損害公司或其他股東利益時，受損害方可以直接依《公司法》第22條訴請宣告決議無效或撤銷決議；第四，表決權(quán)聚合形成控制權(quán)后還將觸發(fā)公司法規(guī)中實際控制人、控股股東義務(wù)。

(二)組織規(guī)則的介入途徑

表決權(quán)拘束協(xié)議性質(zhì)上是債權(quán)協(xié)議，對其效力的司法審查應(yīng)以法律行為效力規(guī)則為依據(jù)，但這并不意味著組織規(guī)則對其效力毫無影響，雖然這種影響最終仍然需要回歸到法律行為效力規(guī)則的層面。與表決權(quán)拘束協(xié)議最可能相關(guān)的規(guī)則是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”與“違背公序良俗”。

“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”雖然在文義上最為確定，但受制于對所謂“強制性規(guī)定”范圍的理解與認(rèn)定。在德國法中，表決權(quán)拘束協(xié)議無效以《德國民法典》第134條違反法律禁止規(guī)定無效或第138條第1款違反公序良俗無效為基礎(chǔ)，但以第134條為最常用。原因一方面在于《股份公司法》第136條第2款直接規(guī)定了幾種無效的情形，其效力上的強制性確定無疑；此外，法定投票禁止的規(guī)避，即使規(guī)避行為本身未被明文規(guī)定，但因其規(guī)避對象的禁止性也足以觸發(fā)第134條的適用。最為常見的情形系協(xié)議內(nèi)容違反股東忠實義務(wù)，也足以構(gòu)成第134條意義上的違反禁止規(guī)定。(21)參見Vgl. Grigoleit/Herrler, 1. Aufl. 2013, AktG § 136 Rn.28; Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.48; MükoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 136, Rn. 67ff.

公序良俗為組織規(guī)則的介入提供了寬闊的空間。在美國法中，拘束協(xié)議無效的法律依據(jù)也是類似的“公共政策”(public policy)。在我國違法無效適用難度與限制較多的背景下，將公序良俗在公司法中予以具體化也是一條值得進(jìn)一步思考的路徑。

(三)組織規(guī)則對公序良俗的填充

1.表決權(quán)回避的規(guī)避。公司法中股東表決權(quán)回避，指股東就待決事項與公司存在潛在的利益沖突時，不得在股東大會行使相應(yīng)的表決權(quán)，也不能代理他人行使表決權(quán)。(22)我國臺灣地區(qū)“公司法”第178條規(guī)定了表決權(quán)回避的一般規(guī)則：“股東對于會議之事項，有自身利害關(guān)系致有害于公司利益之虞時，不得加入表決，并不得代理其他股東行使其表決權(quán)。”理論上對于設(shè)置一般性的股東表決權(quán)回避規(guī)則有反對觀點，認(rèn)為有能力推動關(guān)聯(lián)交易的一般是大股東，排除關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)將意味著由財產(chǎn)上的少數(shù)進(jìn)行決策，不符合公司內(nèi)的資本權(quán)力結(jié)構(gòu)。Vgl. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, §16 Rn.85.與此類似，美國法一般不強制規(guī)定限制表決措施，對于關(guān)聯(lián)交易的控制側(cè)重于事后司法的實質(zhì)審查。J. D. Cox and T. L. Hazen, Treatise on the Law of Corporations Vol. II, New York: Aspen Publishers, 2003, p.762.表決權(quán)的法定強制性排除或回避，旨在從程序上隔離利益沖突，通過將決定權(quán)交由其他潛在受影響的表決權(quán)人，由他們自主判斷待決事項是否實質(zhì)上符合公司利益，這比法院事后審查成本更低，也更具確定性。我國公司法未規(guī)定表決權(quán)回避的一般規(guī)則，僅于《公司法》第16條第3款規(guī)定了公司為股東提供擔(dān)保(23)《公司法》第16條的性質(zhì)在我國仍是頗具爭議的問題，其最核心的癥結(jié)在于將該條性質(zhì)的認(rèn)定與違規(guī)對外擔(dān)保合同的效力聯(lián)系在一起，即將第16條認(rèn)定為效力性強制性規(guī)范即導(dǎo)致違規(guī)對外擔(dān)保協(xié)議因此無效，法院為保護(hù)第三人利益便偏向于認(rèn)定第16條為管理性強制性規(guī)范。最高人民法院公報案例“中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司等進(jìn)出口代理合同糾紛案”(法寶引證碼CLI.C.332408)、“招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司等借款合同糾紛案”(法寶引證碼CLI.C.4533634)都采用了這種觀點。這種裁判思路也受到了學(xué)界的質(zhì)疑，參見高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保效力判斷的解釋基礎(chǔ)-基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019年第1期。及第90條規(guī)定了募集設(shè)立的股份公司召開創(chuàng)立大會這兩種具體情形。(24)后一種情形的解釋，參見王軍：《中國公司法》，高等教育出版社2017年版，第317頁。此外公司章程也經(jīng)常就股東的表決權(quán)回避作出明確規(guī)定。如果被排除表決權(quán)的股東通過長期或臨時訂立的表決權(quán)拘束協(xié)議指示其他股東投票或操縱投票池對外投票，立法目的即被完全規(guī)避。此類表決權(quán)拘束協(xié)議通過規(guī)避利益沖突的程序性管控，有悖于團(tuán)體決策正當(dāng)程序，擾亂團(tuán)體內(nèi)部的治理機制，足以構(gòu)成公序良俗的違反。

2.股東大會獨立行使職權(quán)。在股東與董事間代理問題突出的情況下，比較法中也出現(xiàn)了針對表決權(quán)拘束協(xié)議效力的特別規(guī)定，試圖保持股東大會的獨立性，避免董事會及其他公司機關(guān)通過與股東簽訂表決權(quán)拘束協(xié)議操縱股東大會，如德國、比利時公司法禁止約定按照公司機構(gòu)指示投票，或約定一概贊成公司機構(gòu)的提案。(25)為了防止規(guī)避，德國《股份公司法》第136條第2款禁止公司與公司機構(gòu)發(fā)出投票指示的規(guī)定在司法實踐中被進(jìn)一步類推適用：第一，公司機構(gòu)的個體成員也不能享有指示權(quán)；第二，公司或公司機構(gòu)雖沒有指示權(quán)，但是表決權(quán)拘束協(xié)議已經(jīng)具體地規(guī)定了如何行使表決權(quán)，也構(gòu)成禁令的違反；第三，公司機構(gòu)成員雖然沒有指示權(quán)，但是其依持股參與到投票池中，而且能夠通過特別的協(xié)議或其他安排對投票池決策產(chǎn)生決定性影響，也同樣構(gòu)成第136條第2款的違反。但是，如果這種決定性影響完全是基于成員的持股而非特別安排，是否無效尚存爭議。Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, 4. Aufl. 2019, AktG § 136 Rn.56ff.這一規(guī)定的現(xiàn)實意義相對有限，其建立在董事會與股東會權(quán)力分立這一理論構(gòu)想之上，然而現(xiàn)實中董事和股東間的確存在不同程度的相關(guān)關(guān)系，這取決于公司間不同的股權(quán)和治理結(jié)構(gòu)，難以一概而論。在有限公司中，股東兼任董事是非常常見的現(xiàn)象；在股份公司中如果股權(quán)結(jié)構(gòu)集中，反而需要擔(dān)心董事會的獨立性。公司管理層相較于其他外部第三人對于股東大會獨立性并沒有更大程度的威脅，而且還受其自身更高標(biāo)準(zhǔn)的信義義務(wù)約束。所以核心并不在于從形式上對特定身份的禁止，而是要通過當(dāng)事人在公司中的不同身份及對應(yīng)的義務(wù)確定司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，因此董事與股東間的拘束協(xié)議顯然面臨比股東間協(xié)議更加嚴(yán)格的實質(zhì)審查，才能確保組織內(nèi)部權(quán)力與義務(wù)、責(zé)任始終一致。

3.避免不正當(dāng)競爭行為。承認(rèn)外部協(xié)議的一大隱憂是公司外部的競爭者藉由表決權(quán)拘束協(xié)議影響、介入公司人事或重大決策，這是典型的不正當(dāng)競爭行為，因違背公序良俗而無效。

4.對于協(xié)議內(nèi)容的實質(zhì)審查。表決權(quán)拘束協(xié)議的核心功能在于集中表決權(quán)。當(dāng)表決權(quán)集聚程度足以使當(dāng)事人對特定或一定期間內(nèi)的股東會事項享有最終決定權(quán)時，即存在嚴(yán)重的權(quán)利濫用及股東壓制風(fēng)險，圍繞股東表決權(quán)的治理機制也面臨失靈，司法審查的意義由此凸顯。比較法上對于表決權(quán)拘束協(xié)議實質(zhì)審查的法律路徑和基礎(chǔ)并不相同，但都以利益沖突的實質(zhì)管控為核心。在德國法中，表決權(quán)拘束協(xié)議應(yīng)受股東忠實義務(wù)(Treuepflicht)的實質(zhì)審查得到了普遍的承認(rèn)。(26)參見Vgl. Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, §11 Rn.48.美國法中，雖然通過判例法也發(fā)展出所謂控制股東的信義義務(wù)，但對于表決權(quán)拘束協(xié)議的實質(zhì)審查仍然聚焦其內(nèi)容是否違背公共政策本身，很少回溯至控制股東信義義務(wù)這一更具爭議的制度。(27)在美國，對于控制股東信義義務(wù)的爭議主要集中在兩個方面：第一，所謂控制股東信義義務(wù)是只適用于封閉公司，還是封閉公司與公眾公司一體適用；第二，適用的信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也不同，主要又分為馬薩諸塞州和特拉華州兩種模式。參見朱大明：《美國公司法視角下控制股東信義義務(wù)的本義與移植的可行性》，載《比較法研究》2017年第5期。學(xué)者通過歸納裁判指出，當(dāng)表決權(quán)拘束協(xié)議損害其他股東或債權(quán)人利益，其目的不是為了增益所有股東，而是藉此獲得不公平的優(yōu)勢，或者目的是實施違法行為，該協(xié)議因違反公共政策無效。(28)參見W. M. Fletcher, Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations Vol.5, Chicago: Callaghan & Company, 1976, pp.266-267.其中，有償或變相有償?shù)谋頉Q權(quán)安排一般被認(rèn)為是違反公共政策，變相有償尤其指對未來某種經(jīng)濟(jì)利益的承諾，如雙方約定選舉其中一方為公司董事，該方承諾于當(dāng)選后以一定價格回購相對方的股份，或者以高價聘任相對方擔(dān)任公司職務(wù)。(29)作為特例，特拉華州法院對有償?shù)谋頉Q權(quán)協(xié)議(表決權(quán)購買)采最為寬容的態(tài)度，認(rèn)為其本身是中性的，但因其極易被濫用，需要運用實質(zhì)公平標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。參見Schreiber v. Carney, 447 A.2d 17 (Del. Ch. 1982).

回歸我國現(xiàn)行法，表決權(quán)拘束協(xié)議司法審查的法律基礎(chǔ)一般應(yīng)是《公司法》第20條禁止股東濫用股權(quán)的規(guī)定，因為拘束協(xié)議至少有一方當(dāng)事人必然具有股東身份，第20條由此得以引入這一司法審查之中。(30)我國司法實踐中有法院通過該條處理有限公司中的少數(shù)股東壓制問題：“某有限公司大股東利用股東會決議引入了一個戰(zhàn)略投資者，公司經(jīng)營狀況良好，利潤豐厚，但決議明顯低估了公司股權(quán)價值，以低價引入該戰(zhàn)略投資者，對小股東的股權(quán)價值造成了稀釋和低估。因此，一審法院認(rèn)為：盡管爭議中的股東會決議召集程序合法，決議內(nèi)容也是按照‘資本多數(shù)決’的原則作出的，但股東會決議應(yīng)當(dāng)公平維護(hù)小股東的權(quán)益，大股東濫用股權(quán)權(quán)利，違反了大股東對小股東的信義義務(wù)。一審法院依據(jù)《公司法》第20條第2款的規(guī)定，判決大股東賠償小股東損失”。參見彭冰：《理解有限公司中的股東壓迫問題-最高人民法院指導(dǎo)案例10號評析》，載《北大法律評論》2014年第1期。對于當(dāng)事人通過拘束協(xié)議參與公司人事任命，如果不存在有償或變相有償，即是股東協(xié)作的一種方式，不存在股權(quán)濫用的問題；股東約定相互選舉對方擔(dān)任公司職務(wù)也是典型的股東協(xié)作方式。如果當(dāng)事人通過拘束協(xié)議促成股東會權(quán)限內(nèi)的某些重大決策，如果這些決策通過減損公司資產(chǎn)使個別當(dāng)事人獲利，或者雖然沒有減損公司資產(chǎn)，但存在股東間在公司中損益的不公平分配，才可能產(chǎn)生權(quán)利濫用的問題。至于股東商業(yè)判斷的正確、合理與否并非此階段司法審查所能預(yù)見的，也不能期待把股東的商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)提高到董事的程度。故此，在表決權(quán)拘束協(xié)議的實質(zhì)審查中，利益沖突的管控仍是絕對的核心，這并非完全否定當(dāng)事人的個人利益，而是要關(guān)注其與公司及少數(shù)股東的損益關(guān)系。

(四)公司在表決權(quán)拘束協(xié)議中的地位與作用

1.公司私力執(zhí)行的否定。實踐中當(dāng)事人請求其相對人實際履行表決權(quán)拘束協(xié)議具有相當(dāng)程度的困難，因為實際履行的前提是義務(wù)人尚未行使表決權(quán)。即使義務(wù)人預(yù)期違約，訴訟過程也未必可以在股東大會投票前結(jié)束。此時，公司是否可以應(yīng)當(dāng)事人請求忽略相對人投票，直接依約計票？答案是否定的，理由在于：其一，公司不是公權(quán)力機關(guān)，沒有權(quán)力審查拘束協(xié)議的效力，尤其當(dāng)事人間對效力有爭議時，公司直接依約計票將可能產(chǎn)生決議撤銷的不利后果。其二，最根本的理由在于，股東大會是公司機關(guān)，其職權(quán)來自組織規(guī)則的授權(quán)。以組織職權(quán)執(zhí)行不具有組織性質(zhì)的私人協(xié)議，是典型的職權(quán)濫用。

2.公司作為締約主體的否定。前文曾提到，公司與其股東訂立的垂直式表決權(quán)拘束協(xié)議在比較法中得到了普遍的否定，僅表決權(quán)排除協(xié)議是例外。同樣地，我國《公司法》第103條第1款第2句規(guī)定公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)，如果承認(rèn)公司為此類協(xié)議的締約主體即產(chǎn)生法律規(guī)避的問題。

然而，此種通例在我國裁判與學(xué)說中卻產(chǎn)生了松動，其緣由在于既然當(dāng)事人依訴申請實際履行困難重重，公司又不能直接執(zhí)行協(xié)議，為何不讓公司也加入表決權(quán)拘束協(xié)議成為其當(dāng)事人？這樣協(xié)議對公司也發(fā)生效力，當(dāng)股東不依約投票時，公司作為協(xié)議權(quán)利人就可以直接依約計票。(31)如我國有觀點認(rèn)為：“在堅持合同相對性的前提下，為了保證協(xié)議的實際履行，需要考慮公司作為第三方是否能夠成為締約主體” 何昕：《表決權(quán)拘束協(xié)議的初步研究-兼評“華電公司公司決議撤銷糾紛案”》，載《金融法苑》總第98輯。類似的觀點：“而在德國，公司一般為表決權(quán)拘束協(xié)議的主體，這樣公司在協(xié)議中充當(dāng)了履約保證人的角色，在其他股東違約時，因為公司也是合同的參與方，可以強制該協(xié)議的履行”。洪迪昀：《表決權(quán)拘束協(xié)議法律制度研究-法理基礎(chǔ)、制度分析與制度構(gòu)建》，載《研究生法學(xué)》2012年第3期。我國司法實踐中也有采此觀點的判決，在“張國慶等與江西華電電力有限責(zé)任公司公司決議撤銷糾紛再審案”中，江西省高級人民法院不僅承認(rèn)了公司與股東間表決權(quán)拘束協(xié)議的效力，而且承認(rèn)公司可以直接按照協(xié)議約定計票，但法院完全未予考慮公司這一特殊身份的影響。(32)參見江西省高級人民法院(2017)贛民申367號民事裁定書，法寶引證碼CLI.C.9356447。

此種肯定說在理論證成上存在諸多難以彌補的缺陷：第一，公司作為一個抽象的主體，其無法產(chǎn)生自身的意思，正因此才需要決議。對于法律和章程規(guī)定的需要股東大會表決的事項，決議作出的過程就是公司意思的形成過程。在公司意思未形成時，卻以公司名義指示股東如何投票，存在基本的邏輯矛盾。第二，在公司意思形成階段，以公司名義簽訂的拘束協(xié)議往往代表公司管理層或控制人的意愿，這幫助他們借公司之名規(guī)避了自身更高標(biāo)準(zhǔn)的信義義務(wù)。此外，公司管理層介入股東投票的既有方式均受到嚴(yán)格的法律限制，允許管理層以公司名義簽訂拘束協(xié)議，無異于提供了法律規(guī)避的工具。第三，最致命的缺陷在于，這種觀點混淆了“權(quán)利”與“職權(quán)”的界分。退一步說，即使公司與股東簽訂了拘束協(xié)議且假設(shè)其為有效，如果不經(jīng)過特定程序使其具有組織效力，公司也不能濫用其組織職權(quán)直接執(zhí)行協(xié)議。因此，所謂把公司加入表決權(quán)拘束協(xié)議便于執(zhí)行的實踐意義根本是不存在的?？梢?，我國學(xué)說裁判仍有必要堅持否定說，否定垂直式協(xié)議的效力，避免提供擾亂公司權(quán)責(zé)體系的工具。

四、證券監(jiān)管體系中的表決權(quán)拘束協(xié)議

(一)與表決權(quán)委托協(xié)議的關(guān)系

表決權(quán)委托協(xié)議是我國資本市場中廣泛運用的控制與收購工具。實踐中的表決權(quán)委托協(xié)議雖然名義上均以民法中委托代理關(guān)系為基礎(chǔ)，實質(zhì)內(nèi)容和用途卻具有顯著差異，本文認(rèn)為可以區(qū)分為三種類型。這種差異化的法律關(guān)系增加了監(jiān)管規(guī)則制訂與適用的難度。

第一類是基于商事便利性的一般意義上的委托代理關(guān)系，受托人服務(wù)于委托人利益，是委托人意思的延伸，雙方當(dāng)事人間法律關(guān)系較為單純，適用《民法總則》中代理與《合同法》委托合同規(guī)則即可。

第二類是面向公眾投資者的表決權(quán)代理征集(或稱委托書征集)，此時為了避免征集人利用信息不對稱、股東參與意愿不足等狀況獲得長期、穩(wěn)定的一般授權(quán)，尤其是防止代理征集演化為控制工具，公司、證券法規(guī)往往會設(shè)置特別規(guī)定，限制受托人代理權(quán)限，以保障公眾股東的利益。

在第三類情況中，表決權(quán)委托協(xié)議的具體內(nèi)容表明，受托人不僅名義上代理行使委托人持股的表決權(quán)，而且其享有最終決策權(quán)，且委托人不能任意撤換受托人，如前文所述，此類協(xié)議是標(biāo)準(zhǔn)的表決權(quán)拘束附加委托協(xié)議。如果將第三類協(xié)議僅按其名義認(rèn)定為委托協(xié)議，則無可避免地發(fā)生協(xié)議內(nèi)容違反委托代理相關(guān)民法規(guī)定的問題；同時，監(jiān)管規(guī)則對于第三類協(xié)議有極為嚴(yán)格的特別規(guī)制，對于協(xié)議雙方當(dāng)事人的權(quán)利都有很大程度的限制，這些限制依其目的同樣也不應(yīng)適用于前兩類協(xié)議的當(dāng)事人。第三類協(xié)議與前兩類協(xié)議性質(zhì)不同，實踐中的應(yīng)用與面臨的問題也不同，在法律適用上更難以兼容。

如果無法將第三類協(xié)議的法律性質(zhì)準(zhǔn)確地識別出來，在規(guī)則制定時可能連最起碼的規(guī)制對象都難以確定。2018年上海證券交易所與深圳證券交易所都發(fā)布了其《上市公司收購及股份權(quán)益變動信息披露業(yè)務(wù)指引》(征求意見稿)(以下簡稱“上交所指引”與“深交所指引”)，表決權(quán)委托協(xié)議是規(guī)制的重點之一，其針對的完全是第三類協(xié)議所產(chǎn)生的問題。(33)“市場上出現(xiàn)的多單表決權(quán)委托事項具有期限長、不可撤銷、以受托人意志為主等特征，實際目的為規(guī)避限售、改變上市公司控制人地位等，導(dǎo)致上市公司股權(quán)不穩(wěn)定”，參見《關(guān)于<深圳證券交易所上市收購及股份權(quán)益變動信息披露義務(wù)指引(征求意見稿)>的起草說明》http://docs.static.szse.cn/www/disclosure/notice/general/W020180413624344746925.pdf (最后瀏覽日期：2019年06月10日)。上海證券交易所也有類似的表述：“利用一致行動人或表決權(quán)委托協(xié)議，規(guī)避信息披露和其他股東義務(wù)，是收購和權(quán)益變動信息披露中的常見問題”，參見《上海證券交易所<上市公司收購及股份權(quán)益變動信息披露業(yè)務(wù)指引(征求意見稿)>起草說明》http://www.sse.com.cn/disclosure/announcement/general/c/c_20180412_4499779.shtml(最后瀏覽日期：2019年06月10日)?！吧辖凰敢钡?0、21條以“表決權(quán)委托”作為規(guī)范對象，存在覆蓋范圍過廣的問題，對于前兩類協(xié)議而言是明顯的過度限制?！吧罱凰敢笨紤]到了這一問題，其第31、32條限縮規(guī)范對象為“以表決權(quán)委托等形式讓渡表決權(quán)”。問題在于，“委托” 與“讓渡”是完全不兼容的法律關(guān)系，“讓渡”這一頗具疑義的用語增加了規(guī)則的不確定性。而且“表決權(quán)讓渡”這一概念更涉及股權(quán)與表決權(quán)分離這一更具有實質(zhì)爭議性的問題。兩所指引的規(guī)范對象，不過就是前文所稱的以表決權(quán)拘束為主合同，以委托為從合同的法律關(guān)系。

(二)表決權(quán)拘束協(xié)議與一致行動關(guān)系

一致行動是我國證券監(jiān)管體系中的重要概念，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第83條的定義，一致行動指“投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實”。按照這一較為寬泛的定義，一致行動并非僅限于收購場景，凡在事實上擴大表決權(quán)支配范圍的協(xié)議都滿足這一定義，表決權(quán)拘束協(xié)議因而足以觸發(fā)一致行動關(guān)系。其本質(zhì)上是一個股權(quán)合并規(guī)則，目的在于盡可能地反映股東在上市公司中的實質(zhì)影響力。當(dāng)原則上寬泛地將所有表決權(quán)拘束協(xié)議均認(rèn)定為一致行動關(guān)系后，有必要根據(jù)實際情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)卣{(diào)整。通過運用目的性限縮這一方法，合并規(guī)則并非適用于所有類型的表決權(quán)拘束協(xié)議，也未必擴張至某一協(xié)議的全部當(dāng)事人。(34)參見Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S.338; Veil, FS K. Schmidt, 2009, 1645,1659.

當(dāng)表決權(quán)拘束協(xié)議為具體拘束，即只針對某一次股東大會，甚至只關(guān)注其中特定議題，如董事選任，既無法認(rèn)為拘束協(xié)議產(chǎn)生了對于公司實質(zhì)、持續(xù)的控制，也不能說明協(xié)議當(dāng)事人的控制或收購目的，不適用一致行動規(guī)則進(jìn)行合并。另外，即使表決權(quán)拘束協(xié)議為概括拘束，構(gòu)成一致行動協(xié)議，通過目的性限縮也可能只產(chǎn)生單向合并而非相互合并的效果。當(dāng)協(xié)議內(nèi)容表明，部分當(dāng)事人實質(zhì)上可以單方面地決定作為協(xié)議標(biāo)的的表決權(quán)行使，而其他當(dāng)事人事實上無法對決策產(chǎn)生影響時，通過目的性限縮，得以排除合并規(guī)則對其適用，而僅單向地對決策人或施加實質(zhì)影響力的當(dāng)事人適用合并規(guī)則。當(dāng)表決權(quán)拘束協(xié)議是單向拘束時，當(dāng)事人間的法律關(guān)系單純呈現(xiàn)權(quán)利人與義務(wù)人或者控制與被控制的關(guān)系，被控制的股東沒有權(quán)利對控制人持有的其他表決權(quán)施加任何影響，因此不能將控制人的表決權(quán)合并到被控制股東中。當(dāng)表決權(quán)拘束協(xié)議是雙向或多向拘束時，德國學(xué)者多認(rèn)為如果投票池內(nèi)部存在“結(jié)構(gòu)性支配”時(35)有學(xué)者曾舉例說明何謂“結(jié)構(gòu)性支配”：某一上市公司中的三名股東各自擁有該公司15%的表決權(quán)股，他們?nèi)送ㄟ^表決權(quán)拘束協(xié)議組成一個投票池，投票池內(nèi)部采多數(shù)原則決定如何對外行使表決權(quán)，如果其中兩名股東為了確保他們在投票池內(nèi)的絕對多數(shù)又單獨訂立了拘束協(xié)議，形成了次級團(tuán)體，那么第三人完全沒有可能就投票池的對外行為施加影響力。此時，根據(jù)目的性限縮的原理，合并規(guī)則對第三人不再適用，僅對前兩名股東適用。因此，前兩名股東各自享有上市公司45%的表決權(quán)，符合控制的定義，二人均觸發(fā)公告和強制要約收購的義務(wù)；而第三人仍僅享有15%的表決權(quán)。換言之，如果不存在“結(jié)構(gòu)性支配”，即此三名股東中不存在次一級拘束協(xié)議，而且投票池的每一次決議總是根據(jù)其內(nèi)部成員的自由意志在多數(shù)原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，沒有成員有能力持續(xù)地決定和支配投票池對外表決行為，此時，合并規(guī)則對三人均適用，三人均構(gòu)成對于公司的控制。Vgl. Schneider, Der Stimmbindungsvertrag, S. 339; Pentz, ZIP 2003, 1478, 1488.，即投票池內(nèi)的部分成員始終可以憑借其表決力否決或壓制其他成員的意志時，其他成員的表決權(quán)則單向地合并給他，對于投票池內(nèi)部決策沒有影響力的成員則不適用合并規(guī)則。(36)參見Vgl. v. Bülow/Bücker, ZGR 2004, 669,708.

結(jié)語

本文以合同、公司與證券法制中的相關(guān)概念、規(guī)則與學(xué)理為主線，回答了表決權(quán)拘束協(xié)議的識別、組織規(guī)則對表決權(quán)拘束協(xié)議效力的影響、公司是否可以作為表決權(quán)拘束協(xié)議主體或執(zhí)行者、表決權(quán)拘束協(xié)議在證券監(jiān)管體系中的地位等問題，同時還有以下認(rèn)識：

第一，以組織內(nèi)部決策、權(quán)利歸屬或利益分配為目的的債權(quán)協(xié)議，雖然絕大多數(shù)情形中不具有組織效力，卻能通過當(dāng)事人在組織中的權(quán)利與地位產(chǎn)生外部性。此類協(xié)議的私法控制，不僅需要以合同法規(guī)則為基礎(chǔ)，更需要公司法規(guī)則與原理的支撐，尤其需要考慮協(xié)議當(dāng)事人在組織內(nèi)部的身份及權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時，此類協(xié)議具有極強的目的導(dǎo)向，合同類型甚至是法律關(guān)系性質(zhì)的流動性十分突出，應(yīng)當(dāng)從其功能出發(fā)確定相應(yīng)的法律對策，避免機械化地規(guī)則適用。

第二，表決權(quán)拘束協(xié)議以影響或支配組織內(nèi)部的決策機制為根本目的，這種目的一經(jīng)實現(xiàn)，再試圖通過組織內(nèi)部治理機制自治性地解決糾紛幾乎是不可能的。面對當(dāng)事人的請求，法院不能以不干預(yù)企業(yè)經(jīng)營為由予以拒絕。

第三，組織規(guī)則中不論如何設(shè)計利益沖突的程序性管控，終究難以擺脫終局性的司法審查。司法實質(zhì)審查作為公司法中無可替代的控制方式，最終都回歸到組織與其成員以及組織成員間相互關(guān)系這一組織法領(lǐng)域最為基礎(chǔ)的命題，仍然有待進(jìn)一步形成共識。唯有如此，才能提升司法審查的確定性。