黃蘭松

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東威海 264209)

一、法治與國家治理的張力

在經(jīng)典社會理論家那里，“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預(yù)見到當(dāng)局在某一情況中會怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對此的了解計(jì)劃它自己的個人事務(wù)”。(1)[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第73頁。當(dāng)前，研究國家治理現(xiàn)代化的論者，多在論證法治與國家治理存在內(nèi)在或外在的聯(lián)系。例如在張文顯教授那里，現(xiàn)代法治即為國家治理注入了良法的基本價(jià)值，提供了善治的創(chuàng)新機(jī)制。(2)參見張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。莫紀(jì)宏教授亦認(rèn)為，國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化的重要標(biāo)準(zhǔn)首先是國家治理體系的法治化，因而國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化必須要尊重法治原則。(3)參見莫紀(jì)宏：《國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化與法治化》，載《法學(xué)雜志》2014年第4期。在筆者看來，當(dāng)前占支配地位的法治觀念雖說與國家治理在理念、價(jià)值和制度層面存在正相關(guān)性，但也存在一定程度的張力；對該問題的重視，有助于彌補(bǔ)這些裂痕，更好地理解國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實(shí)踐本質(zhì)。

(一)價(jià)值立場的區(qū)別

1.法治是規(guī)則之治；國家治理除規(guī)范性要素之外，在一定范圍內(nèi)容納了某些政治性、決斷性、人格性的要素。第一，法治堅(jiān)持的原則是，公民的基本權(quán)利和自由是不可讓渡的，是不能根據(jù)社會功利、政治交易的理由進(jìn)行算計(jì)和限制的?！霸诜ㄖ沃贫认拢袼饺思捌湄?cái)產(chǎn)并不是政府管理的對象，并不是政府

可以為其目的而使用的手段”。(4)[英]哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社2012年版，第339頁。對于國家治理而言，公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不僅取決于政治體制、物質(zhì)生產(chǎn)方式、區(qū)域發(fā)展均衡水平、城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)、資源稟賦等要素的發(fā)育程度，而且治理需要在多重結(jié)構(gòu)性約束條件、目標(biāo)之間進(jìn)行綜合權(quán)衡。第二，法治所肯定的不唯是人權(quán)保障原則，而且是在相互競爭和沖突的諸社會價(jià)值中堅(jiān)持權(quán)利優(yōu)先于德性、正義優(yōu)先于功利、正當(dāng)優(yōu)先于至善，換言之，法治原則中包含著預(yù)設(shè)的價(jià)值排序和優(yōu)先原則，這些原則應(yīng)當(dāng)是不分時(shí)間、地點(diǎn)和適用對象而得到嚴(yán)格貫徹的。但國家治理卻主張，政治秩序當(dāng)中的價(jià)值排序必須以特定的時(shí)空結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，以本民族的生活經(jīng)驗(yàn)和歷史記憶為參照；不僅如此，用以實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值目標(biāo)及其排序的制度結(jié)構(gòu)也必須是因時(shí)因地的。第三，現(xiàn)代法治對公共權(quán)力的約束，所依賴的是一些理性化的規(guī)則和原則，一般性、抽象性是這些規(guī)則的典型特征?！耙环N政府治理的活動乃是依據(jù)規(guī)則而展開的，而這些規(guī)則的主要目的就在于告知個人什么是他們在其間進(jìn)行活動的責(zé)任范圍”，(5)[英]哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2012年版，第16頁。法律至上意味著，政府的行動，特別是那些事關(guān)公民基本權(quán)利與自由的決策，只能從一般性規(guī)則出發(fā)，而不能出于其他個別的政策目標(biāo)。而國家治理卻意味著，除抽象規(guī)則之外，國家還必須具有自主的意志表達(dá)和國家理性，依法治理僅僅是國家治理體系結(jié)構(gòu)中的一個組成部分(6)參見應(yīng)松年：《加快法治建設(shè) 促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，載《中國法學(xué)》2014年第6期。；此外，統(tǒng)治者還具有相對穩(wěn)定的政策偏好，某些政權(quán)機(jī)構(gòu)還形成獨(dú)特的行為模式。

2.現(xiàn)代法治理念建立在自由主義的哲學(xué)學(xué)說之上，重視個人權(quán)利的保護(hù)；國家治理對集體性權(quán)利較為關(guān)注。自由主義哲學(xué)主張，個人而非國家、家庭等人為造物，才構(gòu)成社會秩序的基石?！耙粋€法律體系是一系列強(qiáng)制性的調(diào)整理性人的行為并為社會合作提供某種框架的公開規(guī)則。當(dāng)這些規(guī)則是正義時(shí)它們就建立了合法期望的基礎(chǔ)……如果這些要求的基礎(chǔ)不可靠，那么人的自由的領(lǐng)域同樣不可靠”。(7)[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第184頁。因此，法治的原則和制度安排的出發(fā)點(diǎn)，是肯定自利的政治價(jià)值，鼓勵個人運(yùn)用自己所掌握的知識、技藝和理性去追逐私人目的。也正是從這種方法論的個人主義立場出發(fā)，這種法治觀念對那些集體主義的思想方式和公共政治文化重視程度不夠。相形之下，國家治理對集體性權(quán)利較為關(guān)注。比如在自律性市場擴(kuò)張的條件下，國家必須對社會提供足夠的保護(hù)；在跨體系社會的現(xiàn)代變遷中，必須維護(hù)某些生活方式和文化慣習(xí)的獨(dú)特性；在文化、制度、族群、民族、語言、宗教多元的民族國家內(nèi)部，必須對少數(shù)族群的“承認(rèn)的政治”做出制度回應(yīng)。

3.法治是價(jià)值普遍主義的；在國家治理領(lǐng)域，除規(guī)則外，經(jīng)驗(yàn)、“本土資源”等因素發(fā)揮著重要作用。誠如德沃金所言：“政府必須不僅僅關(guān)心和尊重人民，而且必須平等地關(guān)心和尊重人民。它千萬不要根據(jù)由于某些人值得更多地關(guān)注從而授予其更多的權(quán)利這一理由而不平等地分配物品和機(jī)會。它千萬不要根據(jù)某個公民的某一集團(tuán)良好生活的概念更高尚或高于另一個公民的同樣概念而限制自由權(quán)”(8)[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹等譯，上海三聯(lián)書店2000年版，第362頁。法治的核心價(jià)值是維護(hù)人的尊嚴(yán)與價(jià)值，認(rèn)可每一個人視作平等的個人而受到平等對待的權(quán)利。更為重要的是，在法治社會，“公民有權(quán)主張把他們的人格看作是獨(dú)立的，而不能等同于任何特定的善觀念。給定他們有形成、修正和理性追求一種善觀念的道德能力，他們作為自由人的公共同一性，不會受到他們的善觀念歷史變化的影響”。(9)[美]羅爾斯：《羅爾斯論文全集(上冊)》，陳肖生等譯，吉林出版集團(tuán)2013年版，第457頁。法治開創(chuàng)的是一種將自由賦予所有人的制度，“這樣一種社會制度之所以能發(fā)揮有效的作用，并不取決于我們是否能找到一些好人來運(yùn)作這種制度，也不取決于所有的人是否能夠變得比他們現(xiàn)在更好；相反，這種社會制度乃是經(jīng)由多樣且復(fù)雜的人而發(fā)揮作用的”。(10)[英]哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2012年版，第10頁。法律上平等的基礎(chǔ)是對個人欲求和正當(dāng)利益的肯認(rèn)，而非對道德德性或誡命的強(qiáng)調(diào)。平等建立在正當(dāng)而非善的觀念之上。但在國家治理領(lǐng)域，其依賴的路徑往往是經(jīng)驗(yàn)主義、漸進(jìn)性的且高度依賴“本土資源”。這就決定了其在制度設(shè)計(jì)中對相同的方面做出同等對待的同時(shí)，還必須對不同而又不可通約的部分給以區(qū)別對待，將抽象的形式平等與差異平等結(jié)合起來。另一方面，在保證制度供給的前提下，治理還需要地方性知識和生存性智慧的補(bǔ)充、支持，特別是那些民間自發(fā)形成的、非邏格斯主義的、不預(yù)設(shè)價(jià)值立場和意識形態(tài)承諾的、尚未被明確闡明的實(shí)踐性知識，(11)參見鄧正來：《“生存性智慧”與中國發(fā)展研究論綱》，載《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2010年第4期。惟其如此，才能保證制度結(jié)構(gòu)、思想觀念、政策選擇的適應(yīng)性，降低國家治理的社會成本。

(二)制度層面的張力

1.對法治來說，權(quán)利不僅是國家權(quán)力的邊界，而且根本就是國家權(quán)力的目的；治理通過對社會民主因素的吸納呈現(xiàn)出多中心的開放結(jié)構(gòu)，更重視公共參與的作用。良序社會的實(shí)現(xiàn)依賴的是主體間的自由交往，尤其是國家與社會領(lǐng)域之間的制度性協(xié)商與互動。雖然法治與民主同為控制政治權(quán)力的制度手段，但兩者的立足點(diǎn)是存在差異的。法治對“利維坦”這頭怪獸的馴服依靠的是“客觀規(guī)范”和“主觀權(quán)利”，它要求權(quán)力的運(yùn)作必須公開、透明、足夠規(guī)范。民主則意味著負(fù)責(zé)制政府，它對統(tǒng)治者的控制，更多的依靠的是公共意志及其理性權(quán)威，其核心乃在于通過多數(shù)積極公民的廣泛競爭與政治參與，對統(tǒng)治者的私人偏好施加約束，以保證政府對人民的信賴和利益負(fù)責(zé)。在法治看來，“法律的目的不是要廢除或限制自由，而是要保護(hù)和擴(kuò)大自由”，(12)[英]洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館1964年版，第35頁。而在民主眼中，公民的公共政治生活及其一系列的政治權(quán)利，卻具有獨(dú)立且根本的政治價(jià)值。更為重要的是，為實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主這一根本憲法原則，無論是對現(xiàn)實(shí)中改革的路徑選擇，還是在立憲體制的解釋、政治制度的合法性等問題中，都應(yīng)該堅(jiān)持民主的重要地位。

2.法治上的平等側(cè)重機(jī)會平等，反對法外特權(quán)；治理更重視公平價(jià)值，實(shí)現(xiàn)分配正義?！胺ㄖ蔚睦硐耄笳葟?qiáng)制他人遵守法律——而且這是政府惟一有權(quán)壟斷的事情——又要求自己也依同樣的法律行事，從而和任何私人一樣受到限制?！?13)[英]哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社2012年版，第335頁。現(xiàn)代法律上的平等，其宗旨一方面在于反對歧視待遇和等級特權(quán)關(guān)系，另一方面在于保證人們對于不可預(yù)知的未來享有平等的機(jī)會。相反，現(xiàn)代民主更加注重的是政治自由的公平價(jià)值，為防止少數(shù)人通過對經(jīng)濟(jì)資源的壟斷而間接控制政治生活，其要求國家對社會資源進(jìn)行權(quán)威性的再分配，以實(shí)現(xiàn)分配正義。

法治中的高級法觀念、內(nèi)部秩序、法律先于立法、法治政府、形式理性、平等尊重及人的價(jià)值與尊嚴(yán)原則，所提供的皆為一種普遍正當(dāng)性的判準(zhǔn)。比較而言，國家治理推崇的卻是有效政府、實(shí)踐理性、實(shí)質(zhì)正義、績效標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)導(dǎo)向——只有在這一視野下，我們才能理解它對績效合法性的偏愛。另一方面，不僅包括抽象的價(jià)值與原則，法治原則的正當(dāng)化功能還體現(xiàn)在正式的法律制度、程序設(shè)置上。但正如亨廷頓(Huntington·Samuel·P)所說的：“各國之間最重要的政治分野，不在于它們政府的形式，而在于它們政府的有效程度。”(14)[美]亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，上海人民出版社2015年版，第1頁。治理的結(jié)果導(dǎo)向即決定了，正當(dāng)化的標(biāo)準(zhǔn)并非實(shí)踐的邏輯，其并不假定制度與人的行為之間具有單一、直接或必然的相關(guān)性；治理最終所欲的是一個良序社會，而非單純停留在符合法治原則的社會基本結(jié)構(gòu)或基于法律的公共正義觀上面。一言以蔽之，法治意味著對國家的約束，而治理恰恰需要國家能力。因而，法治和國家能力對優(yōu)良治理的實(shí)現(xiàn)尤為重要。

二、實(shí)現(xiàn)優(yōu)良治理需要法治和國家能力

國家治理的精髓乃在于綜合運(yùn)用意識形態(tài)表達(dá)與政策實(shí)踐、正式制度和非正式制度資源、抽象規(guī)范與政治決斷、政府集權(quán)與行政分權(quán)、頂層設(shè)計(jì)與地方實(shí)驗(yàn)，以實(shí)現(xiàn)優(yōu)良治理。治理以“善治”為導(dǎo)向，其核心是規(guī)則基礎(chǔ)上的多元互動、協(xié)調(diào)與合作的過程。(15)參見魏治勛：《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。治理固然不同于統(tǒng)治，但要實(shí)現(xiàn)優(yōu)良治理，除公民、社會等自治性因素外，還需要法治和提升國家能力。

(一)實(shí)現(xiàn)優(yōu)良治理需要法治

中共十八大以來，國家高度關(guān)注法治和治理問題。習(xí)近平在中共十八屆三中全會中指出，“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，必須堅(jiān)持依法治國”。中共十八屆四中全會將全面推進(jìn)依法治國，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為國家的重要發(fā)展目標(biāo)。中共十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》對全面實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提出了明確的時(shí)間要求。

在我國，以法治的方式進(jìn)行國家建構(gòu)，實(shí)際上是政治和治理現(xiàn)代化的要求，這一戰(zhàn)略主張建立在對三重傳統(tǒng)或歷史經(jīng)歷的反思的基礎(chǔ)之上。第一重反思針對的是中國古代盛行的大一統(tǒng)的專制秩序。這種秩序形態(tài)運(yùn)用宗法血緣關(guān)系而非自由契約來組織社會關(guān)系，個人是一個義務(wù)承擔(dān)者而非權(quán)利主體，它被限制在狹小的交往范圍內(nèi)，被組織到各種目的性的共同體之中，被整合進(jìn)等級森嚴(yán)的禮儀秩序之中。在這種社會組織形態(tài)中，平等的關(guān)注這一要素恰恰是其所欠缺的。并且，專制者的權(quán)力是無限的，雖然當(dāng)時(shí)也存在明文的法律和規(guī)則，但這些法律只是用來約束人民而非用來控制統(tǒng)治者的恣意的。第二重反思的對象是中國近代化過程中的國家失敗。在推翻帝制之后中國的國家建構(gòu)遠(yuǎn)未完成。這表現(xiàn)在國家權(quán)力雖然被民主革命打碎了，但它卻并未走向理性化的軌道，并沒有被有效組織起來，反而呈現(xiàn)出封建化的趨勢，即原本無所不包的專制權(quán)力被分割成條條塊塊，專制等級秩序因之不斷小型化。另一方面，這些專制權(quán)力卻并不能有效地滲透進(jìn)社會，以進(jìn)行有效的治理，這就導(dǎo)致了社會秩序的崩潰和近似無政府主義的狀態(tài)。第三重反思在共和國的國家主義的社會主義革命和實(shí)踐之上。經(jīng)歷人民民主革命所建立的共和國，最初所建立的是一種國家主義的社會主義體制。這種體制的核心是國家而非社會，社會被空前龐大的國家機(jī)器所吞沒，從而失去了獨(dú)立存在的自由空間。并且，國家主義的社會主義對于社會目標(biāo)的達(dá)成，通過的不是理性化、常規(guī)化、制度化的治理，而是通過革命和運(yùn)動的形式，人民也被強(qiáng)制組織到這種運(yùn)動當(dāng)中?？梢钥闯?，這三種政治形式其實(shí)都不是現(xiàn)代的，它們或者構(gòu)造了等級化的社會秩序，或者創(chuàng)制了不受控制的國家權(quán)力，或者誤解了國家與社會的正當(dāng)關(guān)系?？傊?，這一切正如福山(Francis Fukuyama)所深刻指出的，中國雖然在世界上最早發(fā)展出官僚制國家，但由于其欠缺法治的傳統(tǒng)和有責(zé)任政府的觀念，導(dǎo)致其政治發(fā)展遲遲難以進(jìn)入現(xiàn)代化的門檻。(16)參見[美]福山：《政治秩序的起源：從前人類時(shí)代到法國大革命》，廣西師范大學(xué)出版社2012年版。

實(shí)現(xiàn)法治化的國家建構(gòu)，即是要扭轉(zhuǎn)這種治亂循環(huán)，即國家一旦加強(qiáng)對社會的政治控制，那個人自由就會被淹沒，社會發(fā)展因而陷入停滯；一旦國家減輕對社會的壓力，那社會秩序就會陷入普遍的失范和危機(jī)。法治化的國家建構(gòu)既反對任何形式的專制，也拒絕一切類型的無政府主義，它倡導(dǎo)的乃是制度的統(tǒng)治，或者說是制度的專政。它的核心乃是國家主權(quán)結(jié)構(gòu)的法治化。它既認(rèn)可誕生于近代革命過程中的主權(quán)，也主張應(yīng)當(dāng)把這種主權(quán)結(jié)構(gòu)制度化、常規(guī)化、理性化，使其變成可控的而非非理性的。不同于過往那種建立在階級力量對比或利益集團(tuán)的實(shí)力基礎(chǔ)上的均衡，這里的均衡是高度制度化的。“主權(quán)結(jié)構(gòu)的均衡在本質(zhì)上就是意志的同一性，在中國的體制里，法律正扮演了一個溝通黨、人民與國家三者意志、最終取得共識的形式理性:人民的意志通過民主集中制成為黨的政策，黨的政策又通過執(zhí)行成為國家政策，國家政策復(fù)次通過立法程序最終成為三者共同遵守的規(guī)則與形式，從而實(shí)現(xiàn)了三者意志的統(tǒng)一，解決主權(quán)結(jié)構(gòu)均衡的問題?！?17)王旭：《“法治之國”命題的理論邏輯及其展開》，載《中國法學(xué)》2016年第1期。因而，“法治是治國理政的基本方式，”(18)應(yīng)松年：《加快法治建設(shè)促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化》，載《中國法學(xué)》2014年第6期。優(yōu)良治理的實(shí)現(xiàn)必須堅(jiān)持法治。

(二)國家能力助力優(yōu)良治理的實(shí)現(xiàn)

眾所周知，在“最低限度的國家”的強(qiáng)勢話語裹挾下，多數(shù)國家在第三波民主化運(yùn)動中對全能型政府體制的變革，踐行的是“政治自由來源于國家弱小，而非國家本身”這一信條。這一道德信念認(rèn)為，國家作為公共權(quán)力的合法壟斷者，與公民的個人自由與權(quán)利處于對立的兩極。國家權(quán)力的專斷使用乃是公民自由的天然威脅。國家權(quán)力的擴(kuò)張，必然會限縮公民自由自主的行為空間，并進(jìn)而阻礙社會秩序的自發(fā)演化和調(diào)適。要實(shí)現(xiàn)變革，扭轉(zhuǎn)這一壓制個人自由的趨勢，就必須動用各種手段削弱國家權(quán)力。

接下來的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)卻證明，這一改革路徑是存在問題的。國家治理面臨著更為復(fù)雜的政治事實(shí)，這種事實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是國家/社會、公共權(quán)力/個人自由之類的二元論所能涵括的。公民基本權(quán)利與自由的威脅不僅來自于國家權(quán)力，如果只是從批判國家這個單一的方向上證成自由，那么就極有可能放任其他對公民權(quán)利造成威脅的因素。全能型國家的權(quán)力機(jī)器在宰制社會、控制個人的同時(shí)，也極大地掩蓋了民族的、階層的乃至國家機(jī)器內(nèi)部的矛盾。在這個時(shí)候如果單方面地削弱國家權(quán)力和正當(dāng)權(quán)威，那附隨的結(jié)果很可能不是自由與民主，而是貧窮、動蕩、分裂、戰(zhàn)爭等一系列人道災(zāi)難。人們開始意識到，“如果政治家根據(jù)一定的觀念而首先動搖制度變革賴以進(jìn)行的制度結(jié)構(gòu)的合法性，國家或決策者也就喪失了基本的行動能力”。(19)楊光斌：《政治變遷中的國家與制度》，中央編譯出版社2011年版，第160頁。把民主自由簡單等同于去國家化的做法，不僅沒能取得預(yù)期的政治經(jīng)濟(jì)績效，反而遭遇到大面積的“國家失敗”和“民主危機(jī)”。因此，國家能力問題重新受到治理理論的重視。近來歷史終結(jié)論者弗朗西斯·福山( Francis Fukuyama)構(gòu)筑的政治發(fā)展理論，即可以看做其中的一個代表。

經(jīng)典的現(xiàn)代化模式是經(jīng)濟(jì)上的自由市場制，再配套政治上的立憲民主制，這一點(diǎn)在冷戰(zhàn)結(jié)束、歷史終結(jié)的時(shí)代氛圍中更顯得不證自明。福山的重要轉(zhuǎn)變在于，他把“國家建構(gòu)”引入自身的問題視域，并與“法治”、“有責(zé)政府”相并列，視其為決定政治興衰的三個制度性要素之一。福山指出，“最深刻意義上的法治意味著：社會產(chǎn)生共識，其法律是公正和既存的，能夠約束其時(shí)統(tǒng)治者的行為；享有主權(quán)的不是統(tǒng)治者，而是法律；統(tǒng)治者的權(quán)力只能來自于法律，方才享有合法性”。(20)[美]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源：從前人類時(shí)代到法國大革命》，毛俊杰譯，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第236頁。負(fù)責(zé)制的政府則意味著，“統(tǒng)治者相信自己應(yīng)對治下的民眾負(fù)責(zé)，應(yīng)將民眾利益置于自身利益之上”。(21)[美]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源：從前人類時(shí)代到法國大革命》，毛俊杰譯，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第289頁。在福山看來，近代的官僚制國家，解決了政治權(quán)力的理性化、集中化問題，保證了基本的社會秩序；有責(zé)政府提供了政府的基本倫理和自下而上的反饋機(jī)制，有效地制約了統(tǒng)治者的利益偏好；而法治則為國家和政府提供了明確闡明的規(guī)范約束，為國家行為的合法性提供了人權(quán)與自由這一道德判準(zhǔn)。這三個制度性的互相制衡，構(gòu)成了現(xiàn)代政治發(fā)展的關(guān)鍵動力。同時(shí)，他認(rèn)為，國家能力即國家制定并實(shí)施政策和執(zhí)法的能力，特別是干凈透明的執(zhí)法能力，是決定一國走向的第一推動力。(22)參見[美]弗朗西斯·福山: 《政治秩序的起源: 從前人類時(shí)代到法國大革命》，毛俊杰譯，廣西師范大學(xué)出版社2012年版，第7、 429 頁。

國家能力(State Capacity)最初是由比較政治學(xué)和國際關(guān)系理論提出的。不同時(shí)期、不同學(xué)者對國家能力的內(nèi)涵界定相當(dāng)不同。西達(dá)·斯考切波認(rèn)為，國家能力就是指國家在復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)條件下實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的能力。(23)參見Theda Skocpol,“Bringing the State Back in: Current Research”,Bringing the State Back in，ed.by Peter B.Evans,Dietrich Rueschemeyer，and Theda Skocpol，New York:Cambridge University Press，1985，p.9．米格代爾“將國家能力界定為國家的中央政權(quán)機(jī)構(gòu)調(diào)動社會經(jīng)濟(jì)資源，協(xié)調(diào)和約束社會關(guān)系及社會組織的能力。國家能力將直接影響國家能否有效實(shí)施其政策及目標(biāo)偏好”。(24)黃秋菊：《經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型進(jìn)程中的國家制度能力演進(jìn)：中俄轉(zhuǎn)型的比較政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》,經(jīng)濟(jì)管理出版社2013年版,第14頁。顯而易見，米格代爾更加強(qiáng)調(diào)的是國家的社會治理角色和功效。福山更偏向于國家能力的規(guī)范化含義和公共權(quán)威的合法化能力。國內(nèi)一些學(xué)者對國家能力也做了比較系統(tǒng)的研究，魏治勛著重從制度形成能力、制度實(shí)施能力、制度調(diào)適能力、制度學(xué)習(xí)能力和制度創(chuàng)新能力五個方面分析國家能力。(25)參見魏治勛：《“善治”視野中的國家治理能力及其現(xiàn)代化》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。王紹光認(rèn)為，國家能力是指國家將自身意志(preference)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的能力，用公式表達(dá)即為國家能力=國家實(shí)際實(shí)現(xiàn)的干預(yù)程度/國家希望達(dá)到的干預(yù)范圍。(26)參見王紹光：《安邦之道：國家轉(zhuǎn)型的目標(biāo)與途徑》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第5頁。他開創(chuàng)性地把國家能力與民主過渡問題聯(lián)系到一起，一如其所言：“如果不能建立在政府機(jī)構(gòu)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上，民主就不可能得到發(fā)展?！?27)王紹光：《安邦之道：國家轉(zhuǎn)型的目標(biāo)與途徑》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第57-58頁。因此，強(qiáng)有力的國家能力是民主穩(wěn)固的基本前提：國家能力或有效政府的概念并不意味著國家機(jī)器對私人領(lǐng)域的侵奪和控制，而是重在強(qiáng)調(diào)國家的有效性對于民主鞏固的前提地位，以及國家對社會需求的有效甄別和回應(yīng)能力。還有學(xué)者指出，沒有強(qiáng)大的國家能力，法治轉(zhuǎn)型與建設(shè)的成功即便是可能的，也是希望渺茫的，國家能力是法治轉(zhuǎn)型的必要條件。(28)參見支振鋒：《法治轉(zhuǎn)型與國家能力》，載《中國圖書評論》2013年第11期。

可見，國家能力并非一個與公民的基本權(quán)利相敵對的威權(quán)主義或國家主義概念。正所謂“公民權(quán)利的前提是存在有效的公共權(quán)威。一個喪失治理能力的政府是對公民權(quán)利的最大威脅”，(29)王紹光：《民主四講》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第132頁。對于實(shí)現(xiàn)優(yōu)良治理而言，國家能力同樣至關(guān)重要。

三、國家能力的法律提升：走向治理型法治

黃寶玖認(rèn)為，國家能力是一個綜合的能力系統(tǒng)，由眾多功能性能力所組成，具有復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，包括維護(hù)國家主權(quán)與保障國家安全能力、民主法治能力、資源汲取與配置能力、宏觀調(diào)控能力、公共產(chǎn)品供應(yīng)能力、社會關(guān)系整合與規(guī)范能力、危機(jī)應(yīng)對能力、學(xué)習(xí)創(chuàng)新能力、自律能力、國際交往能力等要素。(30)參見黃寶玖：《國家能力：含義、特征與結(jié)構(gòu)分析》，載《政治學(xué)研究》2004年第4期。米格代爾認(rèn)為，國家能力主要由滲入社會、調(diào)節(jié)社會關(guān)系、提取資源和以特定方式配置或運(yùn)用資源四部分構(gòu)成。(31)參見[美]喬爾·S·米格代爾：《強(qiáng)社會與弱國家》，孫長東等譯，江蘇人民出版社2009年版，第5頁。這提醒我們，國家能力作為一個綜合性的概念，如要準(zhǔn)確評估其強(qiáng)弱，并以之為基礎(chǔ)采取針對性的增強(qiáng)措施，最好的方式莫過于從它的構(gòu)成要素入手。

對于中國而言，作為一個以禮治聞名的共同體，自由憲制和法治并非其自生自發(fā)的本土資源。這就決定了其從傳統(tǒng)秩序向近代法制轉(zhuǎn)化的過程中，擁有獨(dú)特的歷史經(jīng)歷和文明記憶。這種現(xiàn)代化既有基于傳統(tǒng)的再創(chuàng)造，也有對西方法治文明，包括其觀念、價(jià)值和制度的大規(guī)模移植。對異域法律文明的引進(jìn)有可能受到本土保守勢力的抵觸，而對傳統(tǒng)文明的復(fù)興又有可能遭到現(xiàn)代視角的批判。因而，中國的現(xiàn)代化過程，是各種思想、各種傳統(tǒng)交流碰撞和匯聚的過程。法治中國的理念，是對各種文明傳統(tǒng)的包容與綜合。

我們探索的法治是一種有利于國家能力提升的治理型法治，這種治理型法治是嵌入國家治理的結(jié)構(gòu)與脈絡(luò)之中的，其將分別從制度化能力和合法化能力兩方面推動國家能力的增長。

(一)法治對國家制度化能力的提升

歐陽景根等人認(rèn)為，一國的制度能力可區(qū)分為動態(tài)與靜態(tài)兩種形態(tài)。前者指國家的制度制定(供給)和實(shí)施能力，后者與制度的制定和實(shí)施相關(guān)，指國家官僚機(jī)器的能力。他們特別指出：“一個國家在其現(xiàn)代國家的建設(shè)與成長過程中， 始終必須加強(qiáng)制度能力的建設(shè)。因?yàn)橹挥兄贫饶芰μ嵘耍?其提供公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的能力以及資源汲取能力， 才有了進(jìn)一步提升的制度基礎(chǔ)和保障?！?32)歐陽景根、張艷肖：《國家能力的質(zhì)量和轉(zhuǎn)型升級研究》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第4期。筆者認(rèn)為，治理型法治將從規(guī)范官僚機(jī)構(gòu)行動、塑造官僚精英的自我認(rèn)同、解決制度短缺三個層面提升制度化能力。

1.為官僚機(jī)構(gòu)設(shè)置統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則。官僚機(jī)構(gòu)掌握了大量的權(quán)力，也面臨根深蒂固的無組織難題。當(dāng)前官僚體制所面臨的一系列問題，包括地方政府間的共謀、地方發(fā)展性政府體制及其行為方式的形成、立法中的地方利益本位、政府部門利益的法制化等，都與官僚體制只對上級負(fù)責(zé)，而欠缺共通、穩(wěn)定的行為規(guī)范相關(guān)。法律作為國家機(jī)構(gòu)的行動準(zhǔn)則，能夠?yàn)楣倭艡C(jī)構(gòu)提供統(tǒng)一的行動標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)其內(nèi)部的凝聚力和國家意志的規(guī)范表達(dá)能力。一方面，法治政府通過職權(quán)法定、監(jiān)督法定、行為法定、程序法定、責(zé)任法定，(33)參見楊小軍：《論法治政府的新要求》，載《行政法學(xué)研究》2014年第1期?？梢杂行У乜酥茩?quán)力任意和權(quán)力失約問題，糾正政府“經(jīng)濟(jì)利益最大化”的偏好。另一方面，法律作為一種約束競爭的合約安排，可以為央地關(guān)系、地方政府間的競爭與合作關(guān)系提供穩(wěn)定的制度框架，減少任意性權(quán)力的行使，促進(jìn)央地關(guān)系和地方競爭關(guān)系的法治化。

2.塑造官僚階層的價(jià)值認(rèn)同。傳統(tǒng)中華帝國的治理，雖然也始終伴隨集權(quán)與分權(quán)的矛盾，但其儒家官僚制卻存在一個明顯的優(yōu)勢，即官方推崇的儒家學(xué)說為其提供一套整全性的價(jià)值體系，而儒生階層作為這套價(jià)值觀念的負(fù)載者，既能夠據(jù)此而形成對自身社會份位的自我理解，也能夠?qū)Φ蹏闹贫扰c禮儀實(shí)踐產(chǎn)生穩(wěn)固的認(rèn)同。同樣，現(xiàn)代法治不僅規(guī)范官僚機(jī)構(gòu)的行為，而且也在塑造其價(jià)值觀念，并以此維系后者的凝聚力，確證其與社會的關(guān)系、自身的行為方式和責(zé)任意識。顯然易見，現(xiàn)代法律的形式理性性格，恰好與官僚制依據(jù)抽象規(guī)則行政、反對因事而異的行為方式的特點(diǎn)相適應(yīng)?！耙坏┱鶕碛械膬r(jià)值和象征在整個社會中成為廣泛認(rèn)可、毫無異議的價(jià)值和象征，那么政府就可以輕而易舉地用這些價(jià)值和象征把自己的權(quán)力行為包裝起來。這樣一來，公民就會感到有義務(wù)遵守政府的政策”。(34)王紹光：《安邦之道：國家轉(zhuǎn)型的目標(biāo)與途徑》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第64頁。

3.解決制度短缺問題。制度是為提高人的價(jià)值而設(shè)，一旦特定的制度安排無法適應(yīng)變動的環(huán)境，或者不能與相關(guān)的制度安排相兼容，那么制度短缺問題也就隨之而來。在此，法治首先解決了制度需求的確認(rèn)問題。所謂“改革要于法有據(jù)”，所指的恐怕不單是制度變革必須與現(xiàn)成的規(guī)范嚴(yán)絲合縫，關(guān)鍵是要看是否依據(jù)法治的原則、價(jià)值，是否運(yùn)用法治的思維和方式去確認(rèn)立法需求。其次，法治為制度供給提供了一幅可欲理想圖景，其能對具體的制度安排進(jìn)行評價(jià)、指引。具體而言，法治當(dāng)中所蘊(yùn)含的產(chǎn)權(quán)保護(hù)原則、公平正義原則、秩序機(jī)制、人權(quán)觀念，既能夠保證國家主導(dǎo)的制度變遷是在合法、正當(dāng)?shù)那疤嵯逻M(jìn)行的，又能夠保證這種制度選擇是在技術(shù)條件給定的情況下，能夠最大限度地降低交易費(fèi)用的安排。

(二)法治對國家合法化能力的穩(wěn)固

從現(xiàn)代性之自我確證的立場出發(fā)，馬克思·韋伯精心闡述了區(qū)別于傳統(tǒng)型和超凡魅力型支配的合法統(tǒng)治概念。韋伯寫到：“在此制度下，當(dāng)根據(jù)規(guī)則所‘委任’的人要求服從時(shí)，服從乃是服從于具有一般性約束力的規(guī)范。在此場合里，每個命令權(quán)力的擔(dān)綱者，都由上述具有合理規(guī)則的制度賦予正當(dāng)性，只要符合規(guī)則運(yùn)作，他的權(quán)力即為正當(dāng)?shù)?。因此，服從乃是針對?guī)則，而非對人?！?35)[德]馬克思·韋伯：《支配社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第19頁。時(shí)至今日，合法性問題不僅牽涉到政治秩序的穩(wěn)定性問題，而且也深刻影響政治社會的自我認(rèn)同，因而其對國家治理和國家能力的履行而言至為關(guān)鍵。大體來說，法治將從公共政治文化和法律判斷的正當(dāng)化功能兩個方向上提振國家能力。

1.對于國家建構(gòu)而言，政治共同體的構(gòu)成問題應(yīng)當(dāng)邏輯地先于政府形式問題，它是一切憲法權(quán)力安排的前提。在現(xiàn)代性除魅的條件下，傳統(tǒng)形式的習(xí)俗、宗教、倫理逐漸地退縮到私人領(lǐng)域，取而代之的法治成為政治與社會生活的新倫理。于此，“法治中國”等概念的提出說明，法治能夠超越宗教性、地域性、家族性的倫理，為中國人的政治認(rèn)同和文化身份提供一套普遍、公共的基準(zhǔn)。作為一種公共政治文化，法治所提倡的以平等、權(quán)利為核心的現(xiàn)代價(jià)值觀，屏蔽了傳統(tǒng)世界觀中的形而上學(xué)成分，撤除了“文明沖突”的基本條件，因而能夠在多元主義的語境中塑造一種統(tǒng)一而又合乎理性的公民道德和民族文化。

2.“任何支配的持續(xù)運(yùn)作，都有通過訴諸其正當(dāng)性之原則的、最強(qiáng)烈的自我辯護(hù)之必要”。(36)同①。當(dāng)前治理模式所倚重的政績合法性觀念，已面臨內(nèi)在的不穩(wěn)定性和可持續(xù)性難題。而在一個組織良好的社會，政治合法性的觀念在一定程度上也是一個基于特定正義觀的道德觀念。在此，法治給出了一種道德世界觀，人們能夠基于其所蘊(yùn)含的原則、價(jià)值、理想達(dá)成穩(wěn)定的社會共識。由此在政治領(lǐng)域，自由而平等的理性公民可以運(yùn)用這些共享的觀念來對政治支配結(jié)構(gòu)進(jìn)行合法性評價(jià)，并形成對制度的道德忠誠，換而言之，合法性判斷不需要再去參照即時(shí)性的利益均衡、卡理斯瑪稟賦或強(qiáng)制權(quán)力的集中程度。另外，把法律作為一種合法性標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以保證制度結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性，而且能夠?qū)崿F(xiàn)政治決斷的正當(dāng)化。法治的觀念、原則和理想鑄造了國民的公共道德觀念和價(jià)值體系，公民以此對統(tǒng)治者的人格、偏好是否符合這種道德期待進(jìn)行考察。因此，基于法律的合法性具有高度的可認(rèn)受性，其合法性效果取決于社會公眾對權(quán)力行使的道德感知、心理判斷和理性推理。如果一種關(guān)乎憲法根本問題和基本正義問題的決斷是合乎法治精神的，那么人們就會自發(fā)的去認(rèn)同它。這樣，法治既能夠限制住權(quán)威，又能夠正當(dāng)化權(quán)威。

結(jié)語

中共十九屆四中全會《決定》指出：“中國特色社會主義制度是黨和人民在長期實(shí)踐探索中形成的科學(xué)制度體系，我國國家治理一切工作和活動都依照中國特色社會主義制度展開，我國國家治理體系和治理能力是中國特色社會主義制度及其執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)”。國家提出治理問題的本意，就是要繼續(xù)擺脫威權(quán)/民主、中國模式/普世價(jià)值的政體和意識形態(tài)爭論，以使治理問題面向“實(shí)質(zhì)的歷史關(guān)系”，而非“形式主義的理論”。國家治理堅(jiān)持的是目標(biāo)導(dǎo)向、績效標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果推理、實(shí)踐理性，并以責(zé)任倫理為其原則。這意味著國家治理并非不講求現(xiàn)代法治、民主、人權(quán)等價(jià)值和理想，毋寧說，它更加講求原則與實(shí)踐、抽象規(guī)范與具體目的、政治正義與社會功利、合法性與政治經(jīng)濟(jì)績效、道德認(rèn)同與利益滿足的平衡與結(jié)合。當(dāng)前國家治理面臨的不僅僅是政治支配狀態(tài)或社會基本結(jié)構(gòu)的正當(dāng)性問題，而是遍布政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域的復(fù)雜發(fā)展問題，國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，最終也是為能夠解決這些問題而設(shè)。這些存在于國家治理體系及治理過程當(dāng)中的實(shí)踐性難題，既表現(xiàn)為私有產(chǎn)權(quán)與公共利益、交易自由與生存權(quán)、一代人的正義與多代人的正義等權(quán)利和利益的矛盾，也表現(xiàn)為政府與市場、國家與社會、中央與地方、多數(shù)人的統(tǒng)治與少數(shù)人的權(quán)利尊重的結(jié)構(gòu)性沖突。法治與國家能力作為這些內(nèi)在沖突的一種形式，其調(diào)和對于國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化完善而言是不可或缺的一個環(huán)節(jié)。

在這一背景下，國家治理亦應(yīng)積極突破法治/人治、民主/專制、人權(quán)/國家等意識形態(tài)框定，努力將自身嵌入國家治理體系和過程當(dāng)中，因?yàn)闊o論如何，國家治理都不可能建立在一種保守主義的法治理念之上?，F(xiàn)代法治以“正當(dāng)(權(quán)利)優(yōu)先于善”為根本的邏輯支點(diǎn)，因而法治、人權(quán)保障的主要目的，就在于防止“必要的惡”，而非尋求所需的善。法治強(qiáng)調(diào)運(yùn)用平等的法律去限制強(qiáng)制性權(quán)力，是為了防止國家對個人自由的干涉；保障信仰自由的權(quán)利，是為了防止某些教派通過社會制度而對其他公民、全體的生活方式實(shí)行公開壓制。國家治理體系和能力面向的是社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治上層建筑與根本生活方式的整體變革與發(fā)展，這就決定了它的正當(dāng)化基本邏輯很大程度上不是“在合理有利條件下”才能貫徹的“權(quán)利優(yōu)先于善”，而是一種發(fā)展倫理學(xué)。嵌入國家治理過程之中的法治，并不意味著將法制(治)僅僅當(dāng)做社會控制的工具，它同樣注重法律的價(jià)值屬性，只不過其更加強(qiáng)調(diào)法治的基本價(jià)值與其他價(jià)值的協(xié)調(diào)，如形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的融合，規(guī)則范式與決斷論思維的協(xié)調(diào)。提升國家能力的法治眼中也不是只有實(shí)用、功利和權(quán)宜，相反，它主張的是原則與實(shí)踐、規(guī)則正義與結(jié)果正義的協(xié)調(diào)。例如現(xiàn)代法治的重要原則是平等，而在跨體系社會，國家治理實(shí)踐中所面臨的平等危機(jī)卻是多重的，這就需要將為法治所堅(jiān)持的“作為公民個人而得到平等對待”的形式平等與能力平等、資源平等、福利平等、差異平等、機(jī)會的公平平等等結(jié)合起來，一起為國家治理實(shí)踐提供整全性的原則圖景?？偠灾卫硇头ㄖ沃鲝?，一種面向變革社會中的政治秩序的法治觀念是可能的。