秦昕

摘 要：建筑企業(yè)承包制下項目承包人侵占、挪用財物行為的定性，在于其主體身份和財物歸屬的判斷。項目承包人的主體身份，不以勞動關系為標準，只要具有經(jīng)手管理財物的實質(zhì)可能，即使未經(jīng)建筑企業(yè)的合法授權，也具備成立職務犯罪的主體要件。工程項目資金的歸屬，原則上屬于建筑企業(yè)，但項目承包人與建筑企業(yè)有明確約定，項目承包人墊付范圍內(nèi)的資金，結算后屬于項目承包人所有的資金除外。

關鍵詞：建筑企業(yè);職務類犯罪;項目承包人;項目資金

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ?文獻標志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2020）30-0149-02

內(nèi)部承包制是建筑企業(yè)運營的常見形態(tài)，項目負責人侵占、挪用工程項目資金的行為時有發(fā)生。建筑企業(yè)內(nèi)部承包制下職務類犯罪認定的疑難點，集中體現(xiàn)為項目負責人侵占、挪用工程項目資金行為的界定[1]。項目負責人構成職務類犯罪與否的關鍵，一是行為人的主體身份，是否屬于公司、企業(yè)人員;二是涉及款項的性質(zhì)，能否認定為單位財物。

一、內(nèi)部承包制下職務類犯罪的主體

建筑企業(yè)內(nèi)部承包制，通常表現(xiàn)為建筑企業(yè)承接工程后，不自行組織施工，而是將工程交由內(nèi)部分支機構、職能部門或企業(yè)員工負責。建筑企業(yè)以內(nèi)部承包方式將工程交由“企業(yè)員工”承包的情形十分復雜，項目承包人能否認定為職務類犯罪的主體也不盡相同。

（一）項目承包人：不以勞動關系為標準

內(nèi)部承包有別于法律法規(guī)明確禁止的非法轉包、違法分包及掛靠等違法行為的關鍵，就在于承包人具有“企業(yè)員工”身份。職務類犯罪與“企業(yè)員工”身份相契合，內(nèi)部承包人因同時兼具“企業(yè)員工”身份，將其納入職務類犯罪的主體范圍“公司、企業(yè)或其他單位的人員”并無不妥，一旦發(fā)生利用職務上的便利，將單位財物非法占為己有的情形時，完全可依據(jù)相關規(guī)定予以懲處[2]。

但實踐中由具有勞動法意義上的“企業(yè)員工”作為項目承包人的情形并不多見，而承包人是否屬于職務類犯罪的主體，也不以勞動法為依據(jù)，不以勞動關系為標準。究其原因，職務侵占罪、挪用資金等是侵犯財產(chǎn)罪的一種，其立法初衷旨在對公司、企業(yè)或其他單位財產(chǎn)的保護，與盜竊罪、搶劫罪等其他侵犯財產(chǎn)犯罪的區(qū)別，是犯罪手段的不同——“利用職務上的便利”[3]。職務侵占罪主體限于“公司、企業(yè)或其他單位的人員”，不是基于對特定身份的考量[4]，而是考慮到往往只有企業(yè)人員，才具有利用職務便利進而侵占企業(yè)財物的可能性。因此犯罪主體不局限于勞動法意義上的企業(yè)員工，只要行為人具有經(jīng)手、管理單位財產(chǎn)的職務，在實質(zhì)意義上能夠利用職務上的便利[5]，如經(jīng)建筑企業(yè)合法授權，就應當肯定其具備成立職務侵占罪的前提和基礎。

不少地方的實務操作規(guī)范可印證這一點，如江西省《建筑施工領域相關犯罪案件若干問題的會議紀要》明確，建筑企業(yè)通過內(nèi)部承包協(xié)議等方式，授權項目承包人管理工程項目或以建筑企業(yè)名義對外經(jīng)營，項目承包人利用職務便利占有建筑企業(yè)財產(chǎn)的，可以成為職務侵占罪的主體。浙江省《關于審理建筑領域職務犯罪和經(jīng)濟犯罪案件若干問題的解答》更提出“授權型項目經(jīng)理”概念，明確其可成為職務侵占、挪用資金等職務類犯罪的主體。

（二）未獲合法授權：以具有經(jīng)手管理財物的實質(zhì)可能為限

與建筑企業(yè)不具有勞動關系的項目承包人，在負責工程項目管理過程中，需經(jīng)建筑企業(yè)合法授權，方能有效對外代表企業(yè)從事經(jīng)營活動。而實踐中，有的建筑企業(yè)為規(guī)避經(jīng)營風險，雖與項目承包人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際上也由該項目承包人組織施工，但并不依法授權其以企業(yè)名義對外開展經(jīng)營活動。甚至一定程度上，對外不承認工程項目或項目承包人的身份。而項目承包人出于經(jīng)營管理工程項目的需要，即使在未經(jīng)企業(yè)合法授權的情況下，也會出現(xiàn)以項目部名義對外開展經(jīng)營，甚至私自刊刻企業(yè)印章以企業(yè)名義開展經(jīng)營。

且不論私自刊刻印章等非法手段是否構成相應的刑事犯罪，考察非法獲得授權的項目承包人能否構成相應的職務類犯罪，判斷標準仍應是項目承包人是否具有利用職務便利侵占單位財物的實質(zhì)可能[6]。由于項目承包人實際負責項目的經(jīng)營管理，具有管理、經(jīng)手項目財物的職務與便利，甚至因建筑企業(yè)默許以其名義對外開展經(jīng)營活動，使項目承包人完全有可能利用職務便利侵占單位財物，應肯定其成立職務類犯罪的可能。

此外，最高人民法院有關偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員成立職務類犯罪的答復意見，可為肯定未經(jīng)合法授權的項目承包人可能成立職務類犯罪提供重要參考。不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院肯定非法獲得國家工作人員身份依然可能成立職務類犯罪的原理，也是考慮到即使獲得主體身份的手段不合法，但其在事實層面具有利用經(jīng)手、管理單位財物的職權，事實上也能夠利用職務便利侵占單位財物，不能僅因其身份瑕疵或虛假而放縱犯罪。

（三）項目部其他工作人員：屬于“其他單位的人員”

除項目負責人和受建筑企業(yè)指派在項目部任職的人員外，項目部其他工作人員大部分系項目負責人自主聘請的工作人員，其工資發(fā)放、人事管理等均由項目負責人統(tǒng)一管理，與建筑企業(yè)沒有直接法律上的關聯(lián)，不屬于企業(yè)人員。項目部其他工作人員，主要從事與項目有關的工作，通常沒有經(jīng)手、管理企業(yè)財產(chǎn)的便利，甚少發(fā)生侵占、挪用單位財物的情形。

至于項目部其他工作人員侵占項目部財物的行為，《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》已經(jīng)將職務類犯罪中的“其他單位”擴展，包括了為組織體育比賽、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織，故項目部其他工作人員亦有成立職務類犯罪之可能。

二、內(nèi)部承包制下工程項目資金的歸屬

項目承包人涉嫌職務類犯罪的主要形式，就是侵占工程項目資金。而項目承包人侵占工程項目資金行為的能否構成職務類犯罪，在明確項目承包人主體身份外，便是工程項目資金的所有權歸屬，即工程項目資金是否屬于“單位財物”。

關于工程項目資金的歸屬，理論上存在兩種截然對立的觀點：第一種觀點主張，工程項目資金的所有權屬于承包人。建筑企業(yè)與承包人的《內(nèi)部承包協(xié)議》一般都是約定自主經(jīng)營、自負盈虧，建筑企業(yè)只收取管理費等“穩(wěn)盈”的承包方式，工程款雖然是經(jīng)過建筑企業(yè)賬戶辦理收支、結算，但僅僅是“過賬”行為，工程款實際上是承包人通過墊資、經(jīng)營所應得的利潤和回報，建筑企業(yè)并沒有實質(zhì)投入，那么根據(jù)誰投資誰受益的角度分析，承包人才應當是工程款的所有權人。建筑企業(yè)通過其賬戶占用工程款僅僅是臨時占有，最終工程款不論多少都需要支付給承包人。即使建筑企業(yè)認為工程款還未結算而不屬于承包人所有，但結算與否不會改變所有權的本質(zhì)，不因是否結算而導致所有權性質(zhì)的改變。第二種觀點主張，工程項目資金所有權屬于建筑企業(yè)，根據(jù)合同相對性原理，與建設單位簽訂施工合同的主體是建筑企業(yè)，建設單位支付工程款的對象是建筑企業(yè)而非承包人，建筑企業(yè)與承包人之間的內(nèi)部關系不影響建設單位向建筑企業(yè)支付工程款的基本義務。再者，建筑企業(yè)是工程項目最終的責任主體，一旦承包人由于資金、管理等原因無力繼續(xù)施工逃避責任時，建筑企業(yè)不僅要承擔起繼續(xù)施工的責任，還要承擔本應由承包人支付工人工資和材料款的義務，并且最終對工程項目的質(zhì)量等負責。

上述兩種觀點從不同的角度論證其觀點，各具合理性。但從職務侵占犯罪角度分析承包人侵占的工程款性質(zhì)，還應從實質(zhì)上把握被侵占的工程款的所有權歸屬。首先，參照地方實務操作規(guī)范中有關工程項目資金等財物權屬的處理原則，原則上將工程款認定為建筑企業(yè)所有。工程款通常由建設單位支付至以建筑企業(yè)名義開設的銀行賬戶之中，處于建筑企業(yè)實際且合法的控制之下，在無相反證據(jù)的情況下，該賬戶的所有款項均應認定為建筑企業(yè)所有。其次，約定優(yōu)先原則，建筑企業(yè)與承包人就工程款歸屬和使用問題有明確的合同約定，按照約定認定。雙方對款項歸屬明確約定，倘若發(fā)生承包人利用經(jīng)手、管理工程款的便利，非法占有依約不屬于其所有的工程款部分，應肯定其構成職務侵占犯罪之可能。最后，堅持實質(zhì)歸屬原則，在一般性將工程款歸屬為建筑企業(yè)所有之外，結合實際，就確系承包人所有的資金，也應肯定其所有權。如：承包人在墊付資金范圍內(nèi)占有工程款的，不宜職務侵占論;墊付范圍之外的資金，以工程結算節(jié)點為界，結算以前或無法進行結算的，工程款歸建筑企業(yè)，結算以后的歸承包人。

三、結語

項目承包人雖難以認定為嚴格意義上的“企業(yè)人員”，但因其與企業(yè)的密切合作，使之具備了經(jīng)手、管理企業(yè)財物的實質(zhì)可能，應充分其具備成立職務類犯罪的前提[7]。工程款的歸屬是判斷項目承包人侵占該類財物行為的定性關鍵，拋開紛繁復雜的各類表象，探究工程項目資金的真正歸屬，是準確定性的不二法門。盡管我們在相當程度上肯定了項目承包人侵占工程項目資金成立職務類犯罪的可能性，但需注意的是，建筑企業(yè)與項目承包人之間存在剪不斷理還亂的經(jīng)濟關系，在發(fā)生項目承包人占有工程項目資金時，絕不能直接將其定性為職務類犯罪，而應充分考察項目承包人與建筑企業(yè)之間的經(jīng)濟關系，避免將經(jīng)濟糾紛作為經(jīng)濟犯罪處理。

參考文獻：

[1] ?魏迪.工程領域刑事犯罪現(xiàn)狀及防控建議[J].建筑，2020，（6）.

[2] ?謝立新.職務侵占罪主體認定問題探微[J].廣西社會主義學院學報，2011，（2）.

[3] ?項谷，朱能立.單位內(nèi)部人員非法占有本單位財物定性職務侵占與盜竊之界分[J].上海公安高等?？茖W校學報，2018，（6）.

[4] ?郭澤強.關于職務侵占罪主體問題的思考——以對“利用職務上的便利”之理解為基點[J].法學評論，2008，（11）.

[5] ?劉偉琦.職務侵占罪中“職務”范圍的合目的性解讀[J].當代法學，2015，（6）.

[6] ?章志強.職務侵占罪中職務存在與否的實質(zhì)判斷[J].中國檢察官，2019，（24）.

[7] ?魏東.職務侵占的刑法解釋及其法理[J].法學家，2018，（6）.