文/郝敏（西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

一、引言

根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第三款的規(guī)定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！备鶕?jù)我國公司法的此條規(guī)定可以得知公司法認(rèn)為實(shí)際控制人不能是股東，兩者是完全相互區(qū)分開來的，不能混為一談。但證監(jiān)會(huì)曾經(jīng)做出過將公司的控股股東認(rèn)定為就是公司實(shí)際控制人的判斷，即是說在實(shí)務(wù)中，并不拘泥于只用文字概念來對(duì)上市公司實(shí)際控制人和其控股股東做一個(gè)割裂性的認(rèn)定，他們可以是不同的人，也可以是同一個(gè)人，只要能對(duì)公司的決策管理等影響公司實(shí)際運(yùn)營的各項(xiàng)行為和規(guī)則產(chǎn)生決定性的影響，就可以被認(rèn)為是實(shí)際控制人。在實(shí)際操作中實(shí)際控制人除了通過直接持有公司股份控制公司外，還會(huì)利用其他方式，比如與公司形成投資關(guān)系或者與公司達(dá)成某種協(xié)議，甚至有的實(shí)際控制人會(huì)利用以上全部方式影響股東大會(huì)的決議以至于實(shí)際控制公司，對(duì)公司的行為進(jìn)行實(shí)際的影響和支配，最終產(chǎn)生對(duì)公司各項(xiàng)事務(wù)的重大或者根本性的影響力。

擁有公司控制權(quán)的人除了有一方主體，還包括多方主體共同擁有對(duì)公司的控制權(quán)，這表明在公司不是只有單一控股股東時(shí)，可能存在共同實(shí)際控制人。共同實(shí)際控制人一般出現(xiàn)在公司股權(quán)較為松散的情況下，并且沒有股東的持股比例超過百分之五十，此時(shí)如果在一定期間內(nèi)股東們保持一致行動(dòng)關(guān)系，就可以成為實(shí)際共同控制人。

二、問題的提出

最近幾年關(guān)于公司實(shí)際控制人和控股股東的訴訟呈現(xiàn)出上升的趨勢，關(guān)于對(duì)實(shí)際控制人的研究大多集中于其性質(zhì)、認(rèn)定和境外居留權(quán)以及企業(yè)價(jià)值方面。一般而言，公司的決策層通過各自擁有的表決權(quán)進(jìn)行重大事項(xiàng)的抉擇，而決策層最終表決權(quán)由公司實(shí)際控制權(quán)決定，因此，實(shí)際控制權(quán)在公司進(jìn)行投資決策時(shí)起著重要作用。擁有公司實(shí)際控制權(quán)越大的管理者，通過擴(kuò)大投資進(jìn)行尋租的權(quán)利能力越大，如果對(duì)實(shí)際控制人的監(jiān)督程度越弱，實(shí)際控制人做出危害公司或者其他股東利益的可能性就越大。所以，需要對(duì)實(shí)際控制人進(jìn)行更加嚴(yán)格的法律規(guī)制。

三、我國現(xiàn)有的對(duì)于實(shí)際控制人的規(guī)定

通過我國現(xiàn)行有效的關(guān)于實(shí)際控制人的法律法規(guī)可知，我國法律主要是從對(duì)實(shí)際控制人提供擔(dān)保、進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、承擔(dān)連帶責(zé)任和信息披露四個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定的，根本上是為了消除實(shí)際控制人直接或者間接利用其影響力對(duì)公司的決策產(chǎn)生不良影響，從而導(dǎo)致公司經(jīng)營不善、產(chǎn)生破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，直至影響公司相關(guān)人員甚至經(jīng)濟(jì)社會(huì)的有序運(yùn)行。

（一）對(duì)實(shí)際控制人提供擔(dān)保受限

《中華人民共和國公司法》第十六條、《中華人民共和國證券法》第二百二十二條、《上市公司信息披露管理辦法》第三十條、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（2015年修正）》等法律法規(guī)在內(nèi)容上都限制甚至禁止對(duì)其進(jìn)行擔(dān)保等會(huì)對(duì)上市公司的運(yùn)營產(chǎn)生重大影響的行為。例如，如果上市公司想要為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保，必經(jīng)的流程是通過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議對(duì)是否可以擔(dān)保做出表決，與表決結(jié)果有根本性利害關(guān)系的股東或者受實(shí)際控制人支配的股東，不被允許參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決，除此之外還需要出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)，才可以最終達(dá)成對(duì)實(shí)際控制人或者控股股東的擔(dān)保決定。

（二）實(shí)際控制人不得利用關(guān)聯(lián)交易損害公司利益

從我國公司法對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義可知，之所以制止關(guān)系交易是為了防止公司之間的利益輸送，致使公司遭受損失。由實(shí)踐可知，公司控股股東、實(shí)際控制人是最有可能構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易的主體?！吨腥A人民共和國公司法》第二十一條、《中華人民共和國民法總則》第八十四條等法律法規(guī)均規(guī)定一旦實(shí)際控制人利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益并造成損失的，必須得承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）實(shí)際控制人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形

實(shí)際控制人作為能最終影響公司一切決策的“背后隱形人”，實(shí)際上是最終控制公司的人。因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十四條、《中華人民共和國證券法》第二十六條的規(guī)定可知，在股東抽逃出資的情形下以及在實(shí)際控制人有過錯(cuò)的情形下，其應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（四）關(guān)于實(shí)際控制人的信息披露義務(wù)

關(guān)于實(shí)際控制人的信息披露義務(wù)，是對(duì)于其進(jìn)行規(guī)制的最重要的環(huán)節(jié)。在《中華人民共和國證券投資基金法》中對(duì)實(shí)際控制人應(yīng)履行的信息披露義務(wù)做了比較嚴(yán)格的規(guī)定，在其規(guī)定中信息披露是一項(xiàng)法定義務(wù)，在相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行信息披露的所有資料中，一旦出現(xiàn)了問題，比如出現(xiàn)了虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏等影響信息披露結(jié)果，并且是由該義務(wù)未履行或未完全履行導(dǎo)致證券交易中的投資者受到了影響和損失，實(shí)際控制人對(duì)此有過錯(cuò)的需要承擔(dān)責(zé)任，即與發(fā)行人、上市公司共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

四、關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)實(shí)際控制人法律規(guī)制的構(gòu)想

（一）明確對(duì)實(shí)際控制人的認(rèn)定

首先不同的法律法規(guī)之間要形成對(duì)公司實(shí)際控制人的統(tǒng)一和明確的標(biāo)準(zhǔn)，避免因規(guī)定不一而造成認(rèn)定上的混亂。在認(rèn)定實(shí)際控制人時(shí)，不僅要看形式上是否擁有一定的股權(quán)從而形成了影響公司運(yùn)營的決策權(quán)，也要從實(shí)質(zhì)上去衡量雖未達(dá)到一定持股比例但是擁有能影響公司決策能力的情況，以及雖然表面無法得知但是背后卻與公司擁有千絲萬縷聯(lián)系和影響的情形。以及在各項(xiàng)法律規(guī)則制定之后最重要的是能嚴(yán)格遵守，如果不去遵守，那么它不過是一紙空文。對(duì)實(shí)際控制人進(jìn)行法律規(guī)制就是要在在保障上市公司對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展有促進(jìn)作用的同時(shí)，所要預(yù)防一定的風(fēng)險(xiǎn)，雖然風(fēng)險(xiǎn)是不可控的，但是有一些人為的危機(jī)是可以防患于未然的。

（二）限制實(shí)際控制人對(duì)公司的過度干預(yù)

限制實(shí)際控制人對(duì)公司的過度干預(yù)是一個(gè)比較難以一開始就實(shí)現(xiàn)的問題，因?yàn)榧热粚?shí)際控制人是隱藏在公司背后掌控公司的人，那么他們輕易不會(huì)露面。當(dāng)遇到公司需要上市，而證券監(jiān)督管理委員會(huì)和證券交易所會(huì)要求公司披露實(shí)際控制人的真實(shí)信息，就是為了對(duì)公司真正的掌權(quán)人進(jìn)行形式性的審查，因此對(duì)于實(shí)際控制人的必要信息比如真實(shí)的姓名、性別、年齡等個(gè)人信息除去特別隱私的之外都是需要掌握的，但是從根源上是比較難以控制其權(quán)力運(yùn)行路徑的，因此需要從結(jié)果來進(jìn)行防范其過度干預(yù)公司的正常運(yùn)行。比如當(dāng)公司出現(xiàn)危機(jī)或者被起訴時(shí)，實(shí)際控制人勢必最終將浮出水面，不論被支配股東有無過錯(cuò)，都需要與實(shí)際控制人承擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楸恢涔蓶|同樣違反了股東的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。這樣規(guī)定可以讓被支配股東在執(zhí)行實(shí)際控制人的各項(xiàng)命令時(shí)考慮再三，而不至于因?yàn)楦杏X自己不會(huì)承擔(dān)最終的責(zé)任而與實(shí)際控制人一起肆意妄為，反向限制實(shí)際控制人對(duì)公司的不當(dāng)干預(yù)。

（三）對(duì)實(shí)際控制人的處罰力度需要加強(qiáng)

在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，實(shí)際控制人“馬甲”眾多，其真實(shí)信息一直難以捉摸，上市公司也會(huì)故意隱瞞甚至遮掩其實(shí)際控制人究竟是何人，而對(duì)其處罰不過是上市公司關(guān)于信息披露和實(shí)際控制人全面履行交易規(guī)則要求的報(bào)告、限制交易義務(wù)和進(jìn)行公告等簡單的處罰。為了規(guī)范上市公司的交易規(guī)則，相關(guān)法律如《中華人民共和國證券法》應(yīng)加強(qiáng)對(duì)實(shí)際控制人及其上市公司的處罰力度，在特別嚴(yán)重的情形下可以采取公司退市和實(shí)際控制人限期內(nèi)或永久地不能入市的處罰規(guī)則。

五、結(jié)語

不論是不是上市公司的股東或者控股股東，實(shí)際控制人對(duì)公司的影響都非常深遠(yuǎn)，因?yàn)閷?shí)際控制人是企業(yè)的核心對(duì)企業(yè)的發(fā)展方向、經(jīng)營活動(dòng)、文化理念、規(guī)章制度和投資、籌資、成本管理、納稅以及營運(yùn)資金的管理等有著深刻的影響。在發(fā)揮實(shí)際控制人的這些積極作用的同時(shí)，也要保護(hù)債權(quán)人、股東、股民的合法權(quán)益以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因此對(duì)其進(jìn)行一定的規(guī)制是必不可少的。從民法的角度來說，是非常尊重行為人的真實(shí)意思。但是隨著經(jīng)濟(jì)問題的逐漸增多，關(guān)于公司各方面違法行為的隱蔽性和復(fù)雜性也在增加，因此在進(jìn)行一定的規(guī)制方面勢必要進(jìn)行平衡和合理的取舍，權(quán)利的行使一定有其邊界。對(duì)于實(shí)際控制人來說，他可以行使合法合理的權(quán)利，但是不能以非法損害社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益為手段和目的。