張馨月

（延邊大學，吉林 延邊 133002）

經(jīng)營者的最根本的經(jīng)濟屬性是追求利潤最大化，壟斷法并不反對這點，但反對經(jīng)營者利用市場力量來實現(xiàn)利潤最大化。由于銷售的總額度是由單品的價格和銷售處商品的數(shù)量相乘得到的。所以經(jīng)營者增加利潤的方式有兩種，一是通過擴大銷售量從而增加銷售總額，二是通過提高價格的方式提高利潤率。而對經(jīng)營者來說卻恰好相反。經(jīng)營者追求的是利潤，而不是銷售額，所以它并不是片面的追求擴大銷售量。經(jīng)營者存在于市場中，并不是獨一無二的，而是并存有許許多多的經(jīng)營者，他們之間彼此構成對方的主要競爭壓力。反壟斷法實際上是與經(jīng)濟息息相關的，所以會受到經(jīng)濟學的一部分影響。如果要想對反壟斷法進行深入到研究，就一定要對經(jīng)濟相關的問題和只是入手。國內(nèi)經(jīng)濟學界對西方尤其是美國的經(jīng)濟學已經(jīng)做了不少研究，但由于與反壟斷法脫節(jié)，不能有效的將經(jīng)濟學知識與法律思維相融合，因此兩個學科應該加強相互間的溝通。

1890年，美國頒布了《謝爾曼法》。這部法律認為對競爭有所限制的所有的行為都應該禁止，但在司法實踐中人們逐漸意識到這是不對的，于是形成了合理規(guī)則。尤其是自亞當斯密以來，政府與市場、企業(yè)與市場、企業(yè)與企業(yè)之間相互的關系，均對當時的政府以及市場主體的行為產(chǎn)生過重影響。反壟斷法就體現(xiàn)著國家對于市場的干預。在不同的經(jīng)濟學理論指導下，會有不同的反壟斷政策從而影響對個案的經(jīng)濟分析，形成不同的判斷結果。

按照我國對《反壟斷法》中所做出的定義，壟斷協(xié)議的第一種表現(xiàn)形式為“協(xié)議”。這一屬于借鑒了歐盟法狹義的“協(xié)議”，也相當于美國法的“合同”。歐盟競爭法對協(xié)議的證明也是如此，并不要求有嚴格的要約與承諾。我們國家的反壟斷法中有一個詞叫恒業(yè)協(xié)會。是和歐盟中的企業(yè)協(xié)會相對應的。行業(yè)協(xié)會是指企業(yè)間成立的各種自發(fā)的組織，不論其是否采用這個的名稱。在市場的競爭秩序中，行業(yè)協(xié)會可以規(guī)范和約束住這個行業(yè)的競爭，能夠起到一個積極的效果。在針對抑制和管制不正當競爭的方面，也起到了不可否認的力量。在對證據(jù)的要求上，反壟斷法進行了一定的放松，就會使得競爭中出現(xiàn)一定的損失。于是在歐盟的競爭法中出現(xiàn)了一個新的概念，叫協(xié)同行為。法院給與寬泛的定義。

在美國《謝爾曼法》上，主要采用“通謀”這一概念。通謀這一概念，漸漸地出現(xiàn)了直接證明的通謀也就是明示的通謀和只能間接證明的暗示的通謀兩種。對于明示通謀①，美國判例法的證明方式大致類似于證明普通法上的合同，要求證明當事人之間發(fā)生疑似點一致，但在許多情況下，允許在用間接證據(jù)來證明，即根據(jù)當事人的行為方式來推斷。美國反托拉斯法的“默示通謀”是指在寡頭壟斷市場上，各寡頭之間心照不宣的協(xié)調(diào)行為②。按照波斯納的分析方法，在經(jīng)濟學中認定的對通謀的分析可以分為兩個步驟:（1）識別哪些市場的具體條件有利于產(chǎn)生通謀；（2）判斷在這些市場中是否確實存在通謀行為。

“壟斷協(xié)議”是指通過排除、限制競爭的方式，從而有可能給當事人帶來提高價格的能力的協(xié)議，所謂“可能”，是指當事人擁有這樣做的能力，如果他打算這樣做的話。凡有“能力”的均應納入反壟斷法審查范圍，但最終是否予以禁止，則取決于該協(xié)議最終究竟是增加總產(chǎn)出的，還是減少總產(chǎn)出的。還有就是聯(lián)合銷售協(xié)議。是指當事人之間針對市場上的產(chǎn)品售賣過程中，關于銷售和促銷等問題訂立的協(xié)議。最后就是聯(lián)合拒絕交易。就是指在市場上的兩方通過簽訂協(xié)議，來達到使對方不能同第三方進行交易的協(xié)議。

生產(chǎn)者將產(chǎn)品銷售給當事人，再由當事人出售給買家時，對商品的價格進行一定的要求，這種行為就是縱向的價格的限制。限制的方式可以是直接的，即直接規(guī)定轉售價格的定額；也可以是間接的，比如固定經(jīng)銷商的利潤空間，或者限制其折扣的幅度等等。消除“搭便車”的另一種方式是排他性銷售協(xié)議。生產(chǎn)商與經(jīng)銷商達成協(xié)議，在該經(jīng)銷商的促銷活動及售前服務所及的范圍內(nèi)，生產(chǎn)商只向這一家經(jīng)銷商供應自己的產(chǎn)品，由后者在這一范圍內(nèi)進行轉售，其他經(jīng)銷商都得不到這種產(chǎn)品。這大大減少了經(jīng)銷商的數(shù)量，比如生產(chǎn)商將相關市場劃分為十個地域范圍，則其經(jīng)銷商總共只有十個。

隨著時間的流逝和時代的發(fā)展，反壟斷法為吸引參加者進行檢舉揭發(fā)，專門創(chuàng)設了適用于橫向壟斷協(xié)議的寬大制度，如果揭發(fā)檢舉者所提供的證據(jù)對該案件起到關鍵性作用和重大幫助作用，則可以減輕甚至免除其原應承擔的行政處罰。寬大制度僅僅適用于“卡特爾”，寬大制度也不是慈善制度，而是通過少數(shù)參與者的責任減免，鼓勵對違法的橫向壟斷協(xié)議進行檢舉揭發(fā)，從而使違法橫向壟斷協(xié)議得到應有的處罰。因此，寬大制度與和解制度不同。和解制度是指“卡特爾”的參與者承認其違法行為，放棄一定訴訟的權利，以節(jié)約執(zhí)法資源，致使執(zhí)法機構對其懲處力度減緩，例如減輕罰款等。

注釋：

①[美]理查德·A.波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧 譯.北京:中國政法大學出版社，2003.

②[美]赫伯特·霍溫坎普.聯(lián)邦反托拉斯政策--競爭法律及其實踐[M].許光耀,江山,王晨 譯.北京：法律出版社，2009.