摘 要：針對套路貸的量刑情節(jié)與刑民交叉問題，學界與實務界已經研究較多。在此，僅就其在司法適用的現狀樣態(tài)進行考察，目的在于為后續(xù)研究提供基礎。

關鍵詞：套路貸;量刑情節(jié);刑民交叉;司法適用;實踐考察

作者簡介：冉凌波（1992-）男，重慶人，西南政法大學最高人民法院應用法學研究基地研究人員 研究方向：法律適用學。

犯罪集團，一般是指三人以上實施犯罪而形成的犯罪組織。惡勢力首次出現在《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》中，一直以來，對于惡勢力犯罪的概念莫衷一是，“我國沒有把惡勢力作為單獨的犯罪罪名及量刑情節(jié)刑法規(guī)范，對惡勢力也沒有明確的指引和對其內涵與外延的描述。”在《若干意見》，對惡勢力犯罪初步進行了區(qū)分。惡勢力犯罪集團則是指滿足惡勢力成立條件，且滿足集團犯罪構成要件的，就是惡勢力犯罪集團，同時也規(guī)定了具體的惡勢力認定標準。實踐中，一般從“組織結構是否嚴密”“犯罪次數”“社會影響是否惡劣”三個方面認定犯罪集團、惡勢力、惡勢力犯罪集團。實踐中，把套路貸犯罪團伙認定為“黑社會”的情形，一般認定為惡勢力犯罪集團，這符合刑法罪刑相一致原則，并沒有盲目擴大黑社會性質組織犯罪適用范圍，但在犯罪集團與惡勢力犯罪集團的認定之間仍然沒有做到類案類判，且存在說理含糊不清的地方，并且在說理及裁判理由方面過于簡潔。此外，套路貸刑事案件涉及的法定量刑情節(jié)包括自首、坦白、中止、未遂、主犯、從犯、累犯、立功、犯罪對象為未成年人等幾種。對此，選取未遂與自首兩個法定量刑情節(jié)結合實際案例討論。

一、犯罪未遂量刑的司法裁判考察

“犯罪未遂是指因為在犯罪過程中因為意志以外的原因未能得逞，構成犯罪未遂的，應當從輕或減輕處罰。”具體到套路貸刑事案件未遂問題的量刑問題，法律實踐中，存在兩種裁判路徑。第一種裁判思路是“未遂，減輕或從輕處罰”模式。在程某尋釁滋事罪、詐騙、敲詐勒索，嚴某尋釁滋事罪、詐騙，高某詐騙、包庇，單某故意傷害罪一審刑事判決書中，“被告人程某已著手實施詐騙犯罪行為，部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰?！痹摪傅牟门羞壿嬙谟谌绻J定為未遂犯罪，直接依據刑法二十三條處罰，比照既遂犯從輕處罰;第二種裁判思路是“未遂，但應從嚴處罰”模式。在高某詐騙、敲詐勒索一審刑事判決書中，“被告人高某以個人名義對外違法發(fā)放高息小額貸款，以行業(yè)規(guī)矩為名騙取多名被害人簽訂虛高的借款合同，在其中一起詐騙行為中，詐騙金額不足，法院認為高某數額不足，詐騙未遂，但應從嚴處罰”。然而，法院對于此從嚴處罰裁判認定的自由心證過程及裁判理由在裁判文書中并未體現。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條通過列舉+兜底的方式列舉了詐騙案件當中酌情從嚴懲處的五種情形，其中第一款規(guī)定利用網絡傳播虛假信息，或者通過撥打電話、報刊電話、通過手機對對象不特定的人發(fā)送信息的，屬于酌情從嚴懲處的情節(jié)。該案并未發(fā)現高偉光利用網絡、報紙、電話、手機發(fā)送虛假信息的情節(jié)，存在屬于酌定從嚴處罰情節(jié)，為何法院還判定從嚴處罰？筆者認為法官的裁判理由可能來源于《若干意見》中，要求嚴懲套路貸犯罪的裁判精神，高某詐騙未遂，但屬于套路貸犯罪，應該嚴懲。對此，筆者認為，雖然在《若干意見》要求嚴懲套路貸犯罪，但刑法分則并沒有套路貸犯罪的罪名，雖然最后量刑結果可能與第一種裁判思路的量刑結果相差無幾，具體裁判理由確語焉不詳，有意回避，此種裁判邏輯似乎還有待商榷，過于牽強。法院在對犯罪未遂進行量刑的時候，由于法律規(guī)定的模糊，和邏輯混亂，還未形成統(tǒng)一的裁判路徑以及裁判依據，且相同的裁判路徑內部法律適用標準可能還不盡相同。

二、自首量刑情節(jié)的考察

司法實踐中，如法院認定構成自首，一般理由是“符合自首條件”。在邵某和馬某等詐騙罪、敲詐勒索罪一審刑事判決書中，“公訴機關指證，被告人惲衛(wèi)軍犯罪以后自動投案，并如實供述了自己的主要罪行，是自首，可以從輕或者減輕處罰?！薄霸趯崉照J定中，自首的認定標準應當同時具備“自動投案”以及“如實供述”兩個條件。”如法院未構成自首，一般理由是“經調查與事實不符，不符合條件”。在毛某敲詐勒索罪一審刑事判決書中，“辯護人稱被告人毛某系從犯，有自首情節(jié)，部分敲詐勒索犯罪系未遂。經審理認為，被告人毛某雖主動投案，不應認定為自首。對上述辯護意見本院不予采納?！痹摪覆⑽窗凑涨疤釛l件與后置條件對自首進行闡述，并未說明為什么不符合自首情節(jié)。司法實踐中特別是對辯護方提出的量刑意見是否采納，對實際量刑的影響程度具體說明與詳細分析，在裁判文書當中往往不予說明。

三、套路貸的刑民交叉考察

套路貸刑事案件中，從案例檢索結果來看，“先刑后民”被大多數裁判文書視為處理民刑交叉問題的一個基本原則。即在套路貸刑民交叉案件中，法院一般采取先刑后民的裁判原則，在鄧麗娟、黃寧其他案由執(zhí)行審查類執(zhí)行裁定書中，“因鄧麗娟涉及“套路貸”移送公安機關處理，在公安機關沒有結論前，鄧麗娟又就相同訴訟對象提起訴訟，違反了先刑后民原則。”（因本裁定書涉嫌套路貸犯罪，故屬于本文的討論范圍）該裁判邏輯的背后暗含了重刑輕民、公權優(yōu)先的價值取向，先刑后民來源于最高人民法院的五個規(guī)范性文件。在長期的司法實踐中，歷史原因導致在司法機關內部漸漸形成先刑后民的審判思維。在法國，也有類似的規(guī)定，如法國訴訟法第4條規(guī)定：民事賠償是基于犯罪行為的，當對刑事犯罪的公訴正在進行且尚未完成時，應將民事訴訟推遲到公訴結束為止。學界對先刑后民的審判思維的批判不勝枚舉，在此不作贅述。有學者基于對先刑后民的批判提出要實行先民后刑或者民刑并立。無論是先刑后民、先民后刑還是民刑并立，但無一例外只是基于理論上的探討與一般性建議，并未形成系統(tǒng)的理論指導。肖建國、宋春龍以聚合理論為視角，重建刑民交叉案件的辦理順序，張衛(wèi)平教授主張以先決條件為原則，同時兼顧效率的解決辦法，王昭武則從犯罪本質角度出發(fā)提出相應解決路徑。無論是單方面強調先民后刑還是責任聚合理論，先決條件為原則的方法都不能很好的解決民刑交叉問題，單純強調先民后刑的原則已經有相當學者批判，此不作贅述。先決條件在德國及日本并不能作為中止的法定事由，德國民事訴訟法149條規(guī)定，從該條可以看出來，其最終裁量權在法官手里，其中也并沒有明確規(guī)定先決條件作為中止的理由。日本民事訴訟法131條規(guī)定，該條也并未有提及先決條件，只是提到因為當事人原因可以中止審理。此外，無論是責任聚合理論還是先決條件理論都存在一個邏輯前提，當責任主體與行為主體一致時，如果同一行為在法律上競合，分別觸犯民事法律和刑事法律，且民事案件和刑事案件涉及同一事實的情況下，應該實行“先刑后民”的原則，但此方法并不能有效解決實際中的沖突，比如在交通肇事案件，如果不對被害人及時補償，可能會無法得到有效救治而錯過治療機會。