袁翠嬋
(邵陽學(xué)院,湖南 邵陽 422000)
我國《刑法》第13條規(guī)定:“……依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪,”此為著名的“但書”條款。刑法設(shè)置“但書”規(guī)定的目的,在于將那些字面上符合構(gòu)成要件,但是卻危害不大的行為排除出罪。從司法實(shí)踐來看,“但書”規(guī)定的出罪功能主要通過以下兩種方式來實(shí)現(xiàn)的:其一,最高法院通過發(fā)布司法解釋或法律文件的方式,將“但書”規(guī)定具體到各類犯罪的認(rèn)定中去;其二,各級法院在辦理案件過程中,除了引用上述司法解釋或法律文件之外,還會直接適用“但書”規(guī)定,將那些不值得刑罰懲罰的行為排除出罪。由于適用“但書”規(guī)定需要事先考察有無刑罰的必要性,這正是“由刑及罪”逆向司法邏輯的運(yùn)用。
處于一般違法行為與犯罪臨界區(qū)域的危害行為在司法實(shí)踐中大量存在,這些行為單純從性質(zhì)上來看符合犯罪構(gòu)成要件,但是從社會危害性或人身危險(xiǎn)性來看,無需動用刑罰懲罰。對于這些行為,最高人民法院在一些司法解釋中明確規(guī)定,要通過適用刑法總則第13條“但書”的規(guī)定,將這些行為排除出罪。這樣的司法解釋或法律文件大量存在:
例如,針對重婚、出賣或私自送養(yǎng)親生子女的行為:“兩高一部”早在1984年3月13日發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理拐賣人口案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定,“婦女因遭受自然遭難外逃而重婚的,因丈夫長期外出下落不明造成家庭生活嚴(yán)重困難而與他人結(jié)婚的,因拐賣后重婚的,因強(qiáng)迫或包辦婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的,不應(yīng)以重婚罪論處?!弊罡呷嗣穹ㄔ涸?999年出臺的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作紀(jì)要》中指出,“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的,可不作為犯罪處理”。在《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條中規(guī)定:“對私自送養(yǎng)導(dǎo)致子女身心健康受到嚴(yán)重?fù)p害,或者具有其他惡劣情節(jié),符合遺棄罪特征,可以遺棄罪論處;情節(jié)顯著輕微危害不大的,可由公安機(jī)關(guān)依法予以行政處罰。”
再如針對未成年人犯罪,為了避免對其適用刑罰所帶來的交叉感染,最高人民法院在一系列司法解釋中明確,在情節(jié)輕微的情況下不作為犯罪處理。如《關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》規(guī)定:“相對刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施了刑法第 269條規(guī)定的行為的,……情節(jié)顯著輕微,危害不大的,可根據(jù)刑法第13 條的規(guī)定,不予追究刑事責(zé)任?!?/p>
我國刑法采用“立法定性與定量”一體模式,將罪質(zhì)與罪量因素均予以明確。對于那些罪量因素空白的具體個罪,如果機(jī)械執(zhí)法,就會得出“偽造一分錢也構(gòu)成犯罪”的結(jié)論。面對這種情形,司法人員會通過直接適用“但書”規(guī)定,將這些不具有應(yīng)受刑罰懲罰性的行為排除出罪。
關(guān)于“但書”規(guī)定的適用場域,盡管從最高法院發(fā)布的司法解釋及法律文件來看,主要適用于輕罪案件及未成年人案件。但從司法實(shí)踐來看,在殺人案件中,如果情節(jié)輕微,危害不大,不值得刑罰懲罰,也可以通過“但書”條款排除出罪。以著名的蒲連升“安樂死”案為例:1986年6月23日,陜西省漢中市的夏素文被診身患絕癥,疼痛難忍。其兒子王明成再三懇求醫(yī)生蒲連升采取適當(dāng)措施,使母親無痛苦地離開。蒲連升給夏素文注射大量冬眠靈,夏素文平靜地離開人世。本案的特殊之處在于,夏素文身患絕癥、無治療希望而又痛苦異常,采取無痛苦的方式讓其離去,對其本人及家屬而言,是一種解脫,同時也是與多數(shù)民眾的情理相契合的。為此,漢中市人民法院依法請示最高人民法院,后者批復(fù):“你院請示的蒲連升、王明成故意殺人一案,經(jīng)高法討論認(rèn)為:‘安樂死’的定性問題有待立法解決,就本案的具體情節(jié),可以依照刑法(79年)第10條的規(guī)定,對蒲、王的行為不作犯罪處理?!睘榇?,漢中市人民法院作出判決,依照(79年)刑法第10條規(guī)定,宣告蒲連升、王明成二人無罪。”
不僅如此,在最為嚴(yán)厲的死刑適用過程中,同樣會運(yùn)用到“但書”規(guī)定。我國《刑法》第五十條規(guī)定:“判處死刑緩期執(zhí)行的,在死刑緩期執(zhí)行期間,如果故意犯罪,查證屬實(shí)的,由最高人民法院核準(zhǔn),執(zhí)行死刑?!比欢诋?dāng)前嚴(yán)格控制死刑適用的刑事政策背景下,針對死緩考驗(yàn)期間發(fā)生的輕微故意犯罪,為避免對罪不至死的被告人執(zhí)行死刑,可以通過“但書”規(guī)定將其排除出犯罪圈外。由此,是否需要判處死刑立即執(zhí)行,在事實(shí)上已經(jīng)影響到了死緩期間犯罪的認(rèn)定,這正是對“由刑及罪”逆向定罪思維的應(yīng)用。以李德東故意傷害案為例,被告人李德東死刑緩期兩年執(zhí)行期間,將在監(jiān)舍內(nèi)發(fā)現(xiàn)的一把小刀扔到垃圾桶里。后同監(jiān)服刑人員劉寶朝得知后,動手打了李德東面部一拳,李德東隨即朝劉寶朝面部還擊兩拳,致劉寶朝鼻骨骨折構(gòu)成輕傷。一、二審法院經(jīng)審理后均認(rèn)為,李德東在死刑緩期二年執(zhí)行期間,故意傷害他人身體,致人輕傷,已構(gòu)成故意傷害罪,故依法報(bào)請最高法院核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行。最高法院在復(fù)核過程中確認(rèn)了上述事實(shí),但考慮到本案的起因等因素,認(rèn)為李德東的行為情節(jié)顯著輕微危害不大,不構(gòu)成故意傷害罪,判決撤銷原一審判決和二審裁定,不核準(zhǔn)對李德東執(zhí)行死刑。