梁佳欣

（四川農(nóng)業(yè)大學(xué)，四川 雅安 625000）

2018年8月27日，民法典各分編草案提交十三屆全國人大常委會第五次會議審議，居住權(quán)作為新增法定物權(quán)，置于用益物權(quán)之下。居住權(quán)，在中國的立法進程中并不是首次提到，實際上在2007年制定《物權(quán)法》時，學(xué)術(shù)界就已經(jīng)出現(xiàn)了居住權(quán)入物權(quán)法的否定論與肯定論兩大學(xué)說派別，但由于當(dāng)時的物質(zhì)基礎(chǔ)仍然不具備，缺乏現(xiàn)實必要性，居住權(quán)未能落實在物權(quán)法中。而十年后，居住權(quán)又再次被提到立法進程中，值得注意的是，在這次的民法分編的編纂中，將居住權(quán)納入法定物權(quán)已獲得了大部分學(xué)者的贊同，那么這十年間，居住權(quán)的立法物質(zhì)條件到底發(fā)生了怎樣的轉(zhuǎn)變？居住權(quán)入物權(quán)法問題引起了極大的爭議，反對將居住權(quán)立為法定物權(quán)的學(xué)者們，認(rèn)為居住權(quán)的主體只是中國的少數(shù)對象，對居住權(quán)入法的需求并不是普遍問題，特殊主體需要居住權(quán)保障的問題也可以通過其他途徑保障，那么如今居住權(quán)能順利進入民法典物權(quán)分編草案，主體條件究竟發(fā)生了怎樣的改變？ 隨著學(xué)者們不斷地分析探討，筆者認(rèn)為這與社會關(guān)系越來越復(fù)雜，居住權(quán)主體越來越多元化有密切聯(lián)系。

在探討居住權(quán)是否應(yīng)該納入物權(quán)法時，不少學(xué)者持反對意見，如梁慧星教授，他主要探討了三類主體：父母，離婚后暫未找到居所的一方（通常是女方）以及保姆，認(rèn)為居住權(quán)法定化不具有必要性。他認(rèn)為，“夫妻相互有繼承權(quán)?，F(xiàn)行婚姻法還規(guī)定了子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)”因此，“父母的居住及喪夫的寡母的居住，在法律上有充分的保障，不發(fā)生任何的問題”，“離婚女方的居住問題難以解決，法院完全可以繼續(xù)采用過去的老辦法，判決她有權(quán)在男方的房屋中暫時居住，直到再婚為止”，“使用保姆的家庭中，準(zhǔn)備給保姆永久居住權(quán)的，恐怕只是極個別的情形” ①。房紹坤教授的觀點與梁慧星教授觀點大致相同，他還認(rèn)為“即使父母將房屋分給子女， 也可以通過附義務(wù)遺囑繼承或附義務(wù)贈與的方式來保障自己的居住權(quán)益”，《最高人民法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》，簡稱《解釋》，第二十七條中的“居住權(quán)”的表述“只是對離婚后經(jīng)濟困難的一方予以物質(zhì)幫助的一種形式”，“不能作為設(shè)置居住權(quán)的客觀依據(jù)”②。司法實踐中，有關(guān)居住權(quán)的問題趨于復(fù)雜和大量，法院在處理這些問題時苦于沒有明確的法律依據(jù)，在判決時左右為難。由于實踐中涉及居住權(quán)的主體越來越多元化和典型化，有法官將其歸類為：“拆遷安置型、公房租賃型、離婚幫助型以及家庭親屬型?！雹蹍⒖歼@樣的劃分，筆者將分別討論婚姻關(guān)系中的夫妻雙方，繼承關(guān)系中，租賃關(guān)系中，投資性的居住權(quán)問題。

一、婚姻關(guān)系中夫妻雙方的居住權(quán)問題

這里的夫妻不單指現(xiàn)在有合法婚姻關(guān)系的夫妻，還指已經(jīng)離婚，曾有過婚姻關(guān)系的夫妻。首先，針對夫妻離婚后的其中一方居住權(quán)保障問題，邏輯關(guān)系是當(dāng)前法院判決此類案件所適用的司法解釋并不具有實體法上的依據(jù)，司法解釋雖具有“立法”效力，終歸是對實體法的解釋和法律適用的指導(dǎo)，《解釋》創(chuàng)設(shè)了一種類似于居住權(quán)的規(guī)定，這是在實體法中沒有的，因此，可以證明此司法解釋是居住權(quán)的提前創(chuàng)設(shè)。這是由于居住權(quán)的社會基礎(chǔ)還不具備，或者說還未達到大范圍保障居住權(quán)的要求，但實踐中卻出現(xiàn)了不得不保障居住權(quán)的特定群體，為使其有房可住，婚姻法的司法解釋中規(guī)定了對離婚后配偶一方的居住權(quán)。當(dāng)然，關(guān)于該《解釋》中所謂“居住權(quán)”也有很多學(xué)者分析探討過，認(rèn)為“這些規(guī)定雖然出現(xiàn)了‘居住權(quán)’、‘暫住權(quán)’的名詞，但這并不是真正的居住權(quán)制度”④。原因在于：一是我國《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》中規(guī)定：“婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有， 另一方以離婚后無房居住為由， 要求暫住的， 經(jīng)查實可據(jù)情予以支持，但一般不超過兩年”⑤，居住權(quán)作為物權(quán)應(yīng)具有更廣泛的權(quán)力，但此處的“居住權(quán)”有兩年的限制。二是實踐中的居住權(quán)有時具有有償性。實踐中離婚的一方在享有居住幫助的同時還需要向?qū)Ψ嚼U納租金，這明顯與居住權(quán)的物權(quán)無償性不符。從國外立法和物權(quán)法理念來看，居住權(quán)應(yīng)具有無償性，而有償性就具有了債權(quán)的性質(zhì)，這種關(guān)系就類似于出租方與承租方的承租關(guān)系，而承租關(guān)系也是一種債權(quán)關(guān)系。

再者，在婚姻關(guān)系中，夫妻同居但一方有產(chǎn)權(quán)一方無產(chǎn)權(quán)的情況也存在著居住權(quán)保障問題。實踐中，夫妻買房時房屋產(chǎn)權(quán)證書只登記了夫妻一方的名字或者是夫妻婚前買房的，可能發(fā)生夫妻同居但一方?jīng)]有產(chǎn)權(quán)保障，出現(xiàn)夫妻感情發(fā)生矛盾時，無產(chǎn)權(quán)保障的一方被收取租金或者沒有房屋居住的情況，因此在這個意義上，婚姻關(guān)系中的無產(chǎn)權(quán)方也需要居住權(quán)的保護。

二、繼承關(guān)系中的居住權(quán)問題

有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定子女負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)，但對于父母來講贍養(yǎng)請求權(quán)畢竟是一項債權(quán)，不如物權(quán)穩(wěn)定，執(zhí)行起來有困難。而且，我國雖有遺囑撫養(yǎng)協(xié)定，但并不具有普適性。⑥在實踐中有許多老人出于愛護子女的心情甘愿將房屋交給子女而不附有義務(wù)和條件，那么這種情況下，一旦子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)，老人將面臨沒有房屋居住的問題。

實踐中，老人再婚的現(xiàn)象越來越普遍，老人不管是配偶去世還是離婚，都有再婚的權(quán)利，這是公民的基本權(quán)利，應(yīng)予以保障。老人再婚的阻力來自于兩方面：一是人們長期在實踐中形成的忠貞觀念和對老人的固定思維看法，對于女性而言，可能還存在封建時期要求女子從一而終的思想，但從現(xiàn)在看來這種思想已經(jīng)不再占主導(dǎo)；二是一般情況下，在以前的實踐中，老人再婚問題是罕見的，可能由此形成了思維定勢，對于子女來說，接受相處了幾十年的父或母更換配偶也存在一定的心里困難；三是子女處于利益的考慮，擔(dān)心父母再婚后其財產(chǎn)的分配問題，大多數(shù)人們都有這方面的考量。我們這里要討論的是老人死后再婚對象的居住權(quán)保障問題。子女對于再婚對象通常感情基礎(chǔ)并不深，贍養(yǎng)義務(wù)在這里似乎也不能完美地適用，如果老人的再婚對象沒有子女，在這種情況下，容易出現(xiàn)老人死后其再婚對象無房屋居住的問題。針對這一問題，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)效仿德國的后位繼承制度。后位繼承制度也是居住權(quán)的一種變相的保障，后位繼承是指在遺囑繼承中， 被繼承人先指定某繼承人所繼承的財產(chǎn)利益，因某種條件的成就或期限的到來而轉(zhuǎn)移給另一繼承人的特殊繼承制度⑦。其實這種制度就類似于中國繼承法中的附義務(wù)或附條件的遺囑，但在實踐中，老人即使設(shè)立了負(fù)有義務(wù)的遺囑，將遺產(chǎn)交給其子女，規(guī)定子女有贍養(yǎng)其再婚對象的義務(wù)，保障其房屋居住的權(quán)利，但這種約定只能具有債權(quán)的效力，不能完全保障再婚對象的居住權(quán)。

三、租賃關(guān)系中的居住權(quán)問題

在租賃關(guān)系中，實踐中仍存在房東在租客租房合同期間驅(qū)逐房客的現(xiàn)象，法律中對租客的保護目前有兩種：一是租房合同的直接債權(quán)保護，二是房東在租房合同期間進行房屋買賣，有“買賣不破租賃”的規(guī)定，這是物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的例外情況，在這種情況下，對房客的保障仍然是債權(quán)上的，而債權(quán)的特點決定房客在維權(quán)時只能具有請求權(quán)。隨著人們經(jīng)濟實力的不斷增強，買房、囤房成了潮流，往往一人有多處房產(chǎn)，而其居住能力是有限的，這樣勢必會造成社會資源的浪費，因此鼓勵人們租房，保障租客的權(quán)利成了政策和法律法規(guī)制定的方向，保障其居住權(quán)利已是大勢所趨。

總書記在黨的十九大報告中強調(diào)：“堅持房子是用來住的、不是用來炒的定位，加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。”在新時代下，住房制度要求實現(xiàn)從“居者有其屋”到“住有所居”的轉(zhuǎn)變，反映了新的社會條件要求，黨的這一政策也是促成居住權(quán)入民法典物權(quán)分編的重要動力。

四、投資性居住權(quán)問題

早在2005年就有學(xué)者提到社會性居住權(quán)和投資性居住權(quán)這兩個概念，“用于調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域的法律關(guān)系，我們可以稱此類居住權(quán)為‘社會性’(或‘倫理性’)居住權(quán)”，也就是我們上面所探討的主體的居住權(quán)，“被用作一種地產(chǎn)投資和收益的技術(shù)，使得居住權(quán)在這個領(lǐng)域的倫理性大大減弱， 而作為法律技術(shù)靈活性則非常突出，我們可以稱之為‘投資性’居住權(quán)”⑦。此觀點提出后引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注，也吸引了很多學(xué)者進行更深入的研究。投資性居住權(quán)也可以針對非社會弱勢群體而針對合資人、出資方等群體，但筆者認(rèn)為，這樣一來，由于投資性居住權(quán)的獨特性，居住權(quán)的期限和是否具有無償性就值得再深入探討。

五、結(jié)語

綜上，通過對幾大居住權(quán)典型問題研究，可以證明居住權(quán)入法得到立法保障存在現(xiàn)實需求，同時相關(guān)司法解釋也為其創(chuàng)設(shè)了立法前提?；橐鲫P(guān)系、租賃關(guān)系、繼承關(guān)系中無產(chǎn)權(quán)方、承租人、被繼承人居住權(quán)保障需求迫切，這些主體應(yīng)為居住權(quán)法定主體所涵蓋。而投資性居住權(quán)關(guān)系，其權(quán)利性質(zhì)并不產(chǎn)生于社會倫理關(guān)系中，主體并不屬于弱勢群體，筆者認(rèn)為對此類關(guān)系也設(shè)立居住權(quán)保護，與立法保護弱者利益的立法初衷所違背。