張璐　高哲

摘 要 2020年，為深化國企改革，山西多家省屬國企之間進行了兼并重組，但重組后各自所屬的上市公司構(gòu)成同業(yè)競爭之情形不可避免。本文以山西省2020年系列改革為例，辨析國企改革背景下上市公司同業(yè)競爭之法律完善。

關鍵詞 上市公司 兼并重組 同業(yè)競爭 法律完善

作者簡介：張璐、高哲，北京盈科（太原）律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.200

2020年10月9日，國務院印發(fā)《關于進一步提高上市公司質(zhì)量的意見》（國發(fā)〔2020〕14號）。該《意見》明確要求控股股東、實際控制人要履行誠信義務，維護上市公司獨立性，切實保障上市公司和投資者的合法權(quán)益。長期以來，經(jīng)濟學學界有一個主流觀點：“一個沒有競爭的社會將從外部被人攻破，一個無限制競爭的社會將會被自己搞垮?！鄙轿魇?020年國企改革中，多家擁有上市公司的省屬企業(yè)進行兼并重組，形成了山西焦煤、晉能控股等多家能源巨頭，重組后同業(yè)競爭問題不可回避。誠然，一個超大型集團公司內(nèi)部的有序競爭是各子企業(yè)協(xié)同并進的應有之義，但無序競爭則會造成大量的發(fā)展“動能”內(nèi)耗。

一、山西省新一輪國企改革背景

2020年5月，習近平總書記考察山西指出，山西在轉(zhuǎn)型發(fā)展上要率先蹚出一條新路，當好開路先鋒。山西開展的一系列國企改革工作力圖以混合所有制改革為突破口，拓展國企轉(zhuǎn)型的溢出效應，放大國企改革的乘數(shù)效應，提升國企的市場競爭力。

（一）改組山西省國有資本運營公司

2020年4月14日，山西省人民政府印發(fā)《關于同意山西省國有資本投資運營有限公司更名及公司章程的批復》。山西省國有資本投資運營有限公司（以下簡稱“山西國投”）更名為山西省國有資本運營有限公司（以下簡稱“山西國運”）。山西國投于2017年注冊成立，注冊資本500億元，山西省國資委為唯一出資人。山西國投除更名為山西國運，出資人亦由山西省國資委變更為山西省人民政府。有觀點認為，此舉系山西做出的“實權(quán)下放”的市場化國資運營、監(jiān)管的大跨步改革。

（二）“騰籠換鳥”優(yōu)化國有資本布局

長期以來，山西省由于“一煤獨大”的結(jié)構(gòu)性矛盾和國資“一股獨大”的體制性矛盾產(chǎn)生了創(chuàng)新不足、管理粗放、經(jīng)營粗放等一系列問題，導致國有資本低質(zhì)供給、低效配置。山西國運作為平臺企業(yè)旨在通過國有資本的“進、退、流、轉(zhuǎn)、?！?，整體推動山西省屬企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和布局優(yōu)化。2020年6月29日，山西省政府辦公廳印發(fā)《關于加快省屬國有企業(yè)“騰籠換鳥”促進國有資本優(yōu)化布局的實施意見》。其核心內(nèi)容是山西省屬國有企業(yè)集團公司和所屬各級子公司轉(zhuǎn)讓一定比例的國有股權(quán)，原則上保持控股地位進而為財政增收助力?！膀v籠換鳥”改革按照“收支兩條線”原則，將收益的30%上繳公共財政，20%左右用于解決省屬國企的歷史遺留問題;剩余全部劃歸山西國運，支持培育新動能、發(fā)展新產(chǎn)業(yè)。

（三）兼并重組推動國企結(jié)構(gòu)調(diào)整

2020年4月24日，西山煤電發(fā)布公告，稱接到控股股東山西焦煤的通知，山西國運將所持有的山煤集團100%股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)至焦煤集團并由后者對山煤集團進行吸收合并。同時，山西省相繼新設或重組華艦體育控股集團、晉能控股集團、華新燃氣、華遠陸港、云時代等多家省屬企業(yè)。在合并、重組的“雙槳驅(qū)動”下，“七雄并立”“一煤獨大”的山西省屬企業(yè)標簽已成過往，山西新一輪國企改革迎來最后的決戰(zhàn)。以山西焦煤吸收合并山煤集團為例，集團公司下屬的多家上市公司之間或存在同業(yè)競爭問題，如何解決，仍需審慎破局。

二、焦煤集團吸收合并山煤集團的同業(yè)競爭之困

（一）并購背景

2001年，焦煤集團由西山煤電、汾西礦業(yè)和霍州煤電等煉焦煤企重組、合并而來，并逐漸發(fā)展成為全國最大的焦煤生產(chǎn)加工企業(yè)和全國最大的焦煤市場供應商。同時，山煤集團作為山西唯一擁有進出口兩個通道的煤企，其自成立伊始便被給予特殊地位并于2009年實現(xiàn)煤炭主營業(yè)務的整體上市。縱觀中國煤炭工業(yè)協(xié)會發(fā)布的《2019年中國煤炭企業(yè)50強名單》，山西省七大省屬煤企均位于前20名，但單個煤企優(yōu)勢卻不明顯，排名最高的潞安集團也僅列第6位，焦煤集團和山煤集團則分列第7、19位，即便后兩者相加也仍將僅列第6位。吸收合并后的“新焦煤”肩負著發(fā)揮“1+1大于2”的規(guī)模效應的使命。

（二）焦煤集團吸收合并山煤集團或構(gòu)成上市公司同業(yè)競爭

2020年4月22日，山煤國際發(fā)布公告，稱收到控股股東山煤集團轉(zhuǎn)來的晉政函[2020]421號批復，該批復原則同意采取無償劃轉(zhuǎn)、吸收合并的方式，由焦煤集團對山煤集團進行重組。本次控股股東重組前，山煤集團持有山煤國際60.43%的股份。重組之后的焦煤集團將成為四家上市公司的實際（直接或間接）控制人。其中，山煤國際和西山煤電兩家上司公司的主營業(yè)務趨同。

三、證券市場中同業(yè)競爭的界定及實例

（一）證券市場同業(yè)競爭的概念界定

目前，國內(nèi)法律、行政法規(guī)以及中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）等的部門規(guī)章、規(guī)范性文件，均未直接對同業(yè)競爭予以定義，僅在證監(jiān)會發(fā)布的涉及同業(yè)競爭的相關規(guī)范中，通過明確規(guī)定規(guī)范主體和規(guī)范內(nèi)容的方式對同業(yè)競爭進行了原則性界定。筆者通過梳理發(fā)現(xiàn)，首次較為詳細規(guī)定同業(yè)競爭的規(guī)范性文件為證監(jiān)會于2001年2月12日發(fā)布的《股票發(fā)行審核標準備忘錄第1號——發(fā)行股票公司信息披露》。該文件指出，上市公司的控股股東及一切直接、間接地控制上市公司或?qū)ι鲜泄居兄卮笥绊懙闹黧w及其控制的法人，均不得與上市公司從事相同、相似的業(yè)務，以避免同業(yè)競爭。雖然該文件已失效，但證券市場此后關于同業(yè)競爭的相關規(guī)范基本沿用了該文件的基本表述。①

（二）相關法律、法規(guī)解析

關于證券市場同業(yè)競爭的相關規(guī)范，核心均在于規(guī)范對上市公司或擬上市公司享有控制權(quán)或重大影響力的相關主體從事與上市公司或擬上市公司相同或相似的業(yè)務。在此基礎上，筆者認為證券市場的同業(yè)競爭可通過以下三要素予以界定：其一，主體——與發(fā)行人可能存在同業(yè)競爭的競爭方，即發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè);其二，內(nèi)容——發(fā)行人存在與競爭方從事相同或相似業(yè)務的情況;其三，措施——對存在相同或相似業(yè)務的情況，發(fā)行人應對存在同業(yè)競爭作出合理解釋。各國立法雖均未直接對同業(yè)競爭作出定義，但均原則上禁止上市公司存在同業(yè)競爭，以防止控股股東利用其地位損害上市公司或中小投資者利益。對于擬IPO企業(yè)而言，為了保持上市公司的獨立性，監(jiān)管機構(gòu)對擬上市企業(yè)要求不存在同業(yè)競爭且上市后不得發(fā)生同業(yè)競爭。

（三）涉及同業(yè)競爭相關案例分析

1.將競爭性業(yè)務并入上市主體，以浙江海亮股份有限公司（股票代碼：002203，以下簡稱“海亮股份”）為例

為解決同業(yè)競爭，海亮股份收購了其控股股東持有的四家企業(yè)的股權(quán)，并在收購完成后注銷了其中的兩家企業(yè)。如果被并購企業(yè)經(jīng)營業(yè)績不佳，可能會對海亮股份的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生不利影響。同時，如被并購企業(yè)存在較多法律、財務、規(guī)范營業(yè)等方面的問題，并購完成后也可能對海亮股份上市或規(guī)范運行產(chǎn)生不利影響。

2.將競爭性業(yè)務轉(zhuǎn)讓給非關聯(lián)第三方，以山東美晨科技股份有限公司（股票代碼：300237）為例

山東美晨科技股份有限公司實際控制人張磊的兄弟張海帆夫婦控制的山東重橡汽車部件有限公司（以下簡稱“山東重橡”）的部分業(yè)務及客戶與美晨科技存在重合。

為解決該同業(yè)競爭問題，張海帆夫婦將其持有的山東重橡的全部股權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給無關聯(lián)的第三方諸城舜邦投資開發(fā)有限公司。該方案發(fā)行人需充分證明受讓方跟發(fā)行人是否存在關聯(lián)關系、轉(zhuǎn)讓原因是否合理、價格是否公允以及轉(zhuǎn)讓之后會不會存在潛在同業(yè)競爭等。

3.停止競爭性業(yè)務

該同業(yè)競爭解決措施一般適用于發(fā)行人與競爭方非主營業(yè)務存在競爭關系的情形。停止競爭性業(yè)務的情況下，發(fā)行人與競爭方不再存在競爭性業(yè)務，且彼此仍在繼續(xù)正常運營。具體可分為兩種情形：一是發(fā)行人停止競爭性業(yè)務，2016年8月成功上市的湖北華舟重工應急裝備股份有限公司（股票代碼：300527，以下簡稱“華舟重工”），其在2014年因某項目產(chǎn)品與其控股股東中船重工集團的部分業(yè)務存在重合。就此，華舟重工承諾后續(xù)將不再從事該項業(yè)務。最終通過了監(jiān)管部門的審核;二是競爭方停止競爭性業(yè)務，如競爭方從事的非主營業(yè)務與發(fā)行人的業(yè)務存在競爭關系，但競爭方的主營業(yè)務與發(fā)行人的業(yè)務不存在競爭關系，可以采取停止競爭方非主營業(yè)務的方式避免同業(yè)競爭。但實踐中，對于采用該種解決措施一般都趨于謹慎。

4.注銷同業(yè)競爭企業(yè)

注銷同業(yè)競爭企業(yè)是一種相對直接、徹底的同業(yè)競爭處理方案，適用于同業(yè)競爭企業(yè)業(yè)務量不大或已無實際業(yè)務的情形，一般對發(fā)行人不存在實質(zhì)性的影響。

2010年8月上市的西安達剛路面機械股份有限公司（股票代碼：300103，以下簡稱“達剛路機”），其公司控股股東、實際控制人在報告期內(nèi)控股的四家公司，均與發(fā)行人存在業(yè)務重合。隨后，上述四家公司在達剛路機IPO申報前予以注銷，同時招股說明書對四家公司與達剛路機的業(yè)務關系、對達剛路機獨立性的影響、四家公司注銷對達剛路機的影響等，進行了詳細的說明與披露并獲得了監(jiān)管機構(gòu)的認可。

5.協(xié)議安排與承諾

協(xié)議安排是指發(fā)行人與同業(yè)競爭企業(yè)通過簽署委托經(jīng)營或托管協(xié)議，將與發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務委托給發(fā)行人經(jīng)營或由發(fā)行人進行托管，或者通過簽署市場分割協(xié)議，對雙方業(yè)務涉及的市場范圍進行劃分，或者簽署其他類型的避免同業(yè)競爭的協(xié)議文件。

承諾是指由與發(fā)行人存在競爭業(yè)務的發(fā)行人的實際控制人、控股股東及競爭方出具單方面承諾，在未來一定期限內(nèi)解決同業(yè)競爭問題，保持發(fā)行人的獨立性。

（1）委托經(jīng)營。2011年，云南銅業(yè)股份有限公司（股票代碼：000878，以下簡稱“云南銅業(yè)”）發(fā)布公告，為解決云南銅業(yè)與公司控股股東云南銅業(yè)（集團）有限公司之間存在的同業(yè)競爭問題，云南銅業(yè)（集團）有限公司擬將廣東清遠云銅有色金屬有限公司全權(quán)委托本公司進行經(jīng)營管理。

（2）市場分割。通過市場分割協(xié)議解決同業(yè)競爭問題最為典型的案例是晉億實業(yè)公司（股票代碼：601002），為避免其與實際控制人控制的另外兩家公司的同業(yè)競爭，晉億實業(yè)與該兩家公司共同簽訂了避免同業(yè)競爭的市場分割協(xié)議并由實際控制人出具關于避免同業(yè)競爭的承諾函。

（3）承諾。承諾是一種解決同業(yè)競爭問題的過渡性措施，是指在存在同業(yè)競爭的情況下，所作出的在未來一定期限內(nèi)解決同業(yè)競爭的承諾。這種方式一般在上市公司收購、上市公司重大資產(chǎn)重組、上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人其他業(yè)務調(diào)整導致同業(yè)競爭出現(xiàn)的情況下使用的較多。

與委托經(jīng)營方式類似，承諾解決同業(yè)競爭一般在國有控股的上市公司較為常見系一種以時間換空間的過渡性安排。但是，基于承諾的單方性以及違反承諾缺乏有效的制約機制，實踐中違反同業(yè)競爭承諾的案例屢有出現(xiàn)。

四、焦煤并購山煤解決方案

焦煤集團旗下共有三家上市公司，分別是山西焦化（持股51.14%）、西山煤電（持股54.40%）、南風化工（21.8146%）。山煤集團控股一家上市公司，即山煤國際（持股60.43%）。

（一）“新焦煤”四家上市公司主營業(yè)務對比

如焦煤集團吸收合并山煤集團，則“新”焦煤集團旗下有四家上市公司。四家上市公司的經(jīng)營范圍如表1（受制于篇幅，僅摘選部分）。

（二）題述同業(yè)競爭之解決路徑

筆者通過分析，西山煤電主營業(yè)務為煤炭、焦化（焦炭、煤氣&焦油等化產(chǎn)品）、電力熱力。山煤國際的主營業(yè)務包括煤炭生產(chǎn)以及煤炭貿(mào)易。ST南風主營業(yè)務范圍為無機鹽系列產(chǎn)品。西山煤電與山煤國際存在同業(yè)競爭，山煤國際自2019年開始布局光伏異質(zhì)結(jié)技術(shù)、氫能源等新能源領域。2019年7月，公司發(fā)布公告稱，與鈞石（中國）能源有限公司簽署《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，擬共同投資建設總規(guī)模10GW的異質(zhì)結(jié)電池生產(chǎn)線項目。2020年8月22日公司發(fā)布公告，宣布將與湖州珺華思越股權(quán)投資合伙企業(yè)等共同投資設立山煤國際光電科技有限公司（暫定名），以開展建設10GW高效異質(zhì)結(jié)（HJT）太陽能電池產(chǎn)業(yè)化一期3GW項目。

基于此，筆者建議，解決山煤集團及焦煤集團同業(yè)競爭問題，可按照以下步驟穩(wěn)步進行：首先，協(xié)議安排與承諾?！靶陆姑骸奔瘓F可根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略將西山煤電或山煤國際的業(yè)務委托給“新”焦煤集團以外的其他主體進行托管;或通過簽署市場分割協(xié)議，對西山煤電、山煤國際業(yè)務涉及的市場范圍進行劃分;或簽署其他類型的避免同業(yè)競爭的協(xié)議文件;或由西山煤電、山煤國際出具單方面承諾，承諾在未來一定期限內(nèi)解決同業(yè)競爭問題;然后，停止競爭性業(yè)務。山煤集團與焦煤集團合并重組后上市公司可在煤炭業(yè)務的成本管控上進行協(xié)同，同時，山煤國際在光伏業(yè)務式強后，可將煤炭業(yè)務逐漸轉(zhuǎn)移至西山煤電并將主營業(yè)務變?yōu)楣夥鼧I(yè)務。但以上方案存在以下問題：一是時間的不確定性，光伏業(yè)務是否會成為山煤國際的主營業(yè)務，需要時間和市場的檢驗;二是證監(jiān)會是否認可協(xié)議安排與承諾，鑒于之前屢有國企違反協(xié)議安排與承諾，證監(jiān)會是否會認可“新焦煤”集團的承諾，尚存不確定性。

五、法律完善

國企控股上市公司之同業(yè)競爭成因主要有四：分拆上市、兼并重組、特殊需求（境外并購）、監(jiān)管異化。公有制為核心是我國迅速發(fā)展的制度優(yōu)勢，誠然，我們須建立有中國特色、因勢利導的監(jiān)管模式。以銀行業(yè)為例，銀行競爭度并不是導致銀行集中度與銀行風險正相關的原因。②此外，國資委、證監(jiān)會曾聯(lián)合發(fā)文鼓勵國有股東代為培育業(yè)務并在成熟后由上市公司優(yōu)先購買以解決同業(yè)競爭。③基于此，監(jiān)管應區(qū)分國企控股公司究竟是“顯性競爭”還是“隱形競爭”，依據(jù)成因和解決對策制定差別化的監(jiān)管進而匹配我們的所有制結(jié)構(gòu)。

競爭是發(fā)展的動因，上市公司與其控股股東之間的競爭關系，或不利于競爭的有序進行④，在國企兼并重組的改革背景下，同業(yè)競爭或不可避免，但監(jiān)管應盡量做到因企施策。筆者認為，短期而言，通過“協(xié)議安排與承諾”以及“停止競爭性業(yè)務”等措施，是現(xiàn)階段有序解決題述同業(yè)競爭問題的有效路徑;長遠來看，制定多樣審慎的細分監(jiān)管對策是亟待解決的制度空缺。

注釋：

① 相關規(guī)定詳見：《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第（五）款;《上海證券交易所股票上市規(guī)則》9.13第（十一）款;《上市公司治理準則》第七十三條;《上市公司收購管理辦法》第十七條第（三）款;《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則（第12號）》第三十八條;《創(chuàng)業(yè)板上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》第三十三條、第三十七條至第三十九條;《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條第（一）款;《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》問題15。

② 楊天宇，鐘宇平.中國銀行業(yè)的集中度、競爭度與銀行風險[J].金融研究，2013（1）.

③ 《關于推動國有股東與所控股上市公司解決同業(yè)競爭規(guī)范關聯(lián)交易的指導意見》國資發(fā)產(chǎn)權(quán)〔2013〕202號）。

④ 湯樹梅.試論上市公司同業(yè)競爭與關聯(lián)交易問題[J].河南社會科學，2004年1月刊.