摘 要 勞資雙方在經(jīng)濟利益上為一對天然的矛盾體。企業(yè)降低用工成本欲望與勞動者提高薪酬待遇期望之間的矛盾，企業(yè)主張解雇自由與勞動者期待職業(yè)穩(wěn)定之間的矛盾，企業(yè)期望自主招錄與勞動者享有強制締約權之間的矛盾，企業(yè)經(jīng)營情況多變與調(diào)職權受限之間的矛盾，企業(yè)維持正常經(jīng)營秩序需求與勞動者隨意辭職之間的矛盾等等，均成為勞資糾紛的導火索。但勞資雙方又實為共榮體，過度的傾斜保護會損及用人單位的用工自主權，削弱企業(yè)的市場競爭力，從而反作用于勞動者。司法實踐重塑平衡保護勞動者合法權益和企業(yè)用工自主權的理念，深刻解讀立法本意，明晰勞動法律制度的模糊與不足，或許是化解當前司法實踐難題較為現(xiàn)實的選擇路徑。

關鍵詞 勞動人事爭議 平衡 勞資矛盾 利益考量

基金項目：課題名稱：平衡保護勞動者合法權益和企業(yè)用工自主權，課題組主持人：劉嬡珍，課題組成員：李紅建、王芬、王婷婷。

作者簡介：江蘇省高級人民法院課題組，江蘇省高級人民法院。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.189

勞動關系與企業(yè)的經(jīng)營模式、用工方式及宏觀經(jīng)濟背景密切相關，在我國經(jīng)濟下行壓力加大和進入新常態(tài)的背景下，企業(yè)正經(jīng)歷著一場幅度深、影響廣的產(chǎn)業(yè)格局調(diào)整，勞資糾紛也呈現(xiàn)出這一時段的新特點、新問題。從審判實踐來看，勞動者的訴求主要集中在增加勞動報酬、職業(yè)安定和社會保障等方面;相應的，企業(yè)為了實現(xiàn)用工自主權，對勞動法律制度的異議集中在解雇保護過度、調(diào)崗不易、辭職過濫等方面。雙方之間的爭議與沖突源于其自身在經(jīng)濟利益上的對立，但雙方又實為唇亡齒寒的關系，在經(jīng)營效益不佳的企業(yè)中勞動者也難以獲得良好的發(fā)展。勞資關系的復雜性以及勞動立法的模糊給司法實踐帶來一系列的難題。這需要我們在堅持勞動法律制度立法宗旨和價值取向不變的原則上，以適度提高勞動力市場性的指導思想，和以合同法基本原則彌補勞動合同法規(guī)則缺失的方法，著眼于勞資雙方密切關注及與勞動力市場靈活性相關的條款，運用平衡保障雙方利益的理念，來進行逐一化解。

一、企業(yè)降成本與勞動者漲薪酬之間利益的平衡

勞動者漲薪酬的期望和企業(yè)壓低工資的欲望之間天然是一對矛盾體。但是，能否說提高了勞動者的薪酬待遇就必然損害企業(yè)的利益？或者說由于《勞動合同法》提高了對勞動者的保護就導致薪酬過快上漲，推高了企業(yè)的用工成本，抑制了勞動力市場的靈活性？解答這些問題還得厘清企業(yè)用工包括哪些成本，哪些成本歸咎于《勞動合同法》，哪些屬于非勞動力成本，哪些屬于因違反法律規(guī)定而產(chǎn)生的額外成本。若不能解開這些疑問，將很難正確認識《勞動合同法》與企業(yè)用工成本之間的關系，也難以明確法律規(guī)定中的合理及不妥當之處，從而給我們的司法實踐做出更好的指引。

無論是勞動關系還是勞務關系，雙方主要的權利義務都是勞動力與報酬之間的等價交換，故從這個角度出發(fā)，《勞動合同法》的施行與企業(yè)用工成本上升并無必然的聯(lián)系。但作為以保護勞動者權益為核心要義的法律，其制定的傾斜保護規(guī)則往往是通過增加企業(yè)的給付義務而實現(xiàn)。因此，從該點而言，《勞動合同法》的施行確會對企業(yè)用工成本產(chǎn)生一定的影響?！秳趧雍贤ā穼ζ髽I(yè)成本的影響主要體現(xiàn)在三個方面。一是休息休假期間的工資續(xù)付義務和超時間工作的加班工資給付義務。二是企業(yè)解除或終止勞動合同的法定經(jīng)濟補償?shù)瘸杀尽Ｈ嵌豆べY、賠償金、加付賠償?shù)冗`法用工成本。

但當前企業(yè)負擔過重或成本增長過快的主要原因除了勞動力成本外，其他的諸如土地成本、融資成本、原材料成本、物流成本、環(huán)境成本都在上升。勞動力成本中除了工資外，“五險一金”占了很大部分。長三角和珠三角“民工荒”的出現(xiàn)，進一步推動了勞動力成本的上漲。究其原因并不是勞動力短缺，而是勞動力無限低價供給走到了盡頭。也就是說工廠并非招不到人，而是需要增加工資成本。薪資的上漲由市場供求關系和物價水平所決定，而這些都與勞動法制度無關。薪資成本僅是企業(yè)成本之一，報酬的高低卻是勞動者的工作意愿和能否體面生活的決定性因素。因此，對比勞動者的生存權和企業(yè)追逐利潤的目標，我們更應當保障勞動者的生存權。不能把薪資上漲和企業(yè)用工成本上升簡單的歸咎于《勞動合同法》的實施，如對此認識不清，將會錯誤評價《勞動合同法》，從而在司法中產(chǎn)生偏差，不恰當?shù)貕旱蛣趧诱咴趫蟪攴矫嬖V求的申張。

綜上所述，企業(yè)的用工成本上升并非《勞動合同法》所致，但是不合理的違法責任條款也會間接增加企業(yè)負擔。因此，司法的關鍵在于如何在不減損勞動者利益的前提下降低企業(yè)不合理的額外負擔，通過對立法本意的正確解讀在二者之間尋找恰當?shù)钠胶?。例如，對二倍工資制度的合理性就值得重新評價。

《勞動合同法》第八十二條創(chuàng)設了二倍工資罰責制度，該條規(guī)定在實踐中引發(fā)較多爭議的原因在于：其一，責任設定過于嚴苛?！秳趧雍贤ā吩O制雙倍工資罰責的立法初衷是擔心發(fā)生爭議后勞動者因拿不出書面合同而難以維權。但如果用人單位僅僅只是未簽訂書面勞動合同，而沒有其他損害勞動者利益的行為，勞動者并沒有損失。相比較懲罰比例為50%-100%的加付賠償金規(guī)定而言，用人單位簽訂書面勞動合同的義務并非主合同義務，卻要承擔支付200%工資的責任，責任輕重的安排存在不當之嫌。其二，法理基礎不牢。勞動合同是典型的實踐性合同，勞動關系從用工之日開始建立，與是否簽訂書面勞動合同無關。其他國家也尚無未簽訂書面勞動合同即承擔相應罰責的例證。其三，容易引發(fā)道德風險。民工荒出現(xiàn)后，有些企業(yè)出現(xiàn)招工不易的情形，而有些勞動者利用二倍工資規(guī)定故意不簽勞動合同，企業(yè)卻難以按照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定在用工一個月內(nèi)即將其辭退。有些企業(yè)的高管和人力資源管理人員，本身負有代表企業(yè)與員工簽訂勞動合同的職責，卻故意不與自己簽，意在出現(xiàn)矛盾時索賠二倍工資。原勞動合同到期后，雙方就續(xù)簽勞動合同的條件往往會有磋商過程，而磋商期間很容易超過一個月，企業(yè)為了規(guī)避二倍工資風險，往往選擇不再續(xù)簽，這反而造成勞動關系短期化和不利于勞動者利益的保護。鑒于《勞動合同法》施行至今，立法背景已發(fā)生變化，相較于十余年前，隨著網(wǎng)絡技術、智能手機的普及以及勞動合同備案制度等行政管理手段的加強，勞動者對勞動關系的證明更加容易，勞動合同的簽訂方式也更加多樣化，法律設立二倍工資罰責防范勞動者因拿不出書面勞動合同無法維權的必要性也隨之下降。因此，《勞動合同法》有關二倍工資罰責的規(guī)定確實存在修改的必要。當然，在法律尚未修改前，司法實踐仍應正視簽訂書面勞動合同必要性，該規(guī)定對保護底層勞動群體仍有積極的作用。故本文認為，在司法實踐中應堅持過錯原則，在用人單位已經(jīng)舉證證明其已提出與勞動者簽訂書面勞動合同，而系因勞動者個人原因未能簽的，對勞動者請求支付二倍工資的主張，應不予支持。

二、對《勞動合同法》中解雇保護的解讀，解雇自由與解雇禁止之間的平衡

出于利益平衡之需，世界上沒有一個國家完全實行解雇自由或解雇禁止，解雇保護制度的作用就是在二者之間選取合理的平衡點。檢視我國的解雇保護制度，從立法技術而言顯得剛性有余而彈性不足。《勞動合同法》第三十九條和第四十條分別規(guī)定了用人單位可以即時解除和預告解除的事由，又以第四十二條規(guī)定了禁止解雇的事由。以上事由均以列舉的方式規(guī)定，并未留下任何的解釋空間。雖然，第三十九條第二項賦予了用人單位通過制定規(guī)章制度以獲得寬泛解雇權的可能，但是占相當比例的中小微企業(yè)往往沒有規(guī)章制度，即使有規(guī)章制度也難以窮盡未來員工可能發(fā)生的違紀行為。如若對解雇事由采用概括式的規(guī)定方式，則一方面可以避免因列舉的掛一漏萬導致對雇主解雇的不適當限制，另一方面也可以使法律具備與經(jīng)濟發(fā)展俱變的能力，為適應經(jīng)濟快速發(fā)展留下一定的解釋空間。因此，在《勞動合同法》刪除《勞動法》中“嚴重違反勞動紀律”這一法定解雇事由后，建議增加諸如德國“無法期待合同任一方將雇傭關系持續(xù)到終止期限屆滿或約定的雇傭合同終止的重大事由”，或日本“客觀、合理的理由或者被社會常理所接受的解雇”這樣概括式的兜底性條款，即對解雇保護由單一的列舉式剛性立法向列舉與概括式相結合的彈性立法轉(zhuǎn)變。

在法律未做修改之前，關于司法應如何適用解雇保護的剛性立法，本文認為可以從合同解除的基本理論去理解解雇問題。按照傳統(tǒng)合同法理論，“我國合同法設置解除制度的目的，是解決如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客觀情況的變化，使合同的履行成為不必要或者不可能，如果繼續(xù)讓合同發(fā)生法律效力，約束當事人雙方，不但對其中一方甚至雙方有害無益，而且有時會阻礙市場經(jīng)濟的順利發(fā)展;只有允許有關當事人解除合同，或賦予法院適用情事變更原則的權力，才會使局面改觀”。再從合同解除原因來看，合同能夠解除的前提是不可抗力或?qū)Ψ骄芙^履行、遲延履行等導致合同目的不能實現(xiàn)。因此，關于勞動合同的解雇事由也同樣應回到根本違約或者合同目的不能實現(xiàn)的角度去把握。而且，還應當要兼顧勞動合同繼續(xù)性履行的基本特點。勞動給付具有很強的人身依賴色彩，認定合同義務違反以及合同目的不能實現(xiàn)時，應顧及勞動給付持續(xù)性債的特點，也即“如果出現(xiàn)了一定的事實，顧及個案中的所有情況并權衡雙方當事人的利益，該事實使得對解除人來說勞動關系繼續(xù)存續(xù)至解除期限或約定的勞動關系終止難以合理期待，則基于該重要原因雙方當事人可以不遵守解除期限進行解除?！蓖瑫r，勞動合同的當事人之間除了合同約定的主給付義務之外，還存在很多依據(jù)誠實信用原則而應承擔的附隨義務。《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務的法律基礎。因此，司法實踐可從合同法法理審查勞動者的主給付義務和附隨給付義務的履行情形，全面地因應紛繁蕪雜的勞動者過錯行為，在勞動者不恰當?shù)芈男袆趧雍贤蜻`反必須遵守的勞動紀律等合同附隨義務構成嚴重違約，影響到用人單位生產(chǎn)經(jīng)營秩序或管理秩序時，應認可企業(yè)行使解雇權的正當性。對勞動者僅以用人單位規(guī)章制度未履行民主程序或沒有制訂規(guī)章制度而主張違法解雇的抗辯，不應簡單的予以支持。

三、對《勞動合同法》中強制締約的解讀，強制締約與締約自由原則沖突的解決

《勞動合同法》對強制締約的規(guī)定集中體現(xiàn)在第十四條關于訂立無固定期限勞動合同，以及第四十八條關于違法解除情形下勞動者有權要求用人單位繼續(xù)履行原勞動合同的規(guī)定上。當然，第四十八條的規(guī)定嚴格來說并不是強制締約的規(guī)定，因為在解除決定因違反法定事由被撤銷的情形下，原勞動合同仍有效存在，勞動者要求用人單位繼續(xù)履行原勞動合同并非強制締約。但如上文所述，基于勞動合同繼續(xù)性特征，在雙方已喪失信賴基礎、用人單位明確表示不同意繼續(xù)雇用的情況下，應認可用人單位的解除權。此時，若仍賦予勞動者選擇繼續(xù)履行原勞動合同的權利，無異于強制締約。故本文將兩種情形均歸為《勞動合同法》關于強制締約的規(guī)定。

檢視無固定期限勞動合同強制締約制度，有以下幾方面值得反思。一是助推勞動合同短期化。《勞動合同法》設立無固定期限勞動合同強制締約制度，其目的是為了避免“只用勞動者青春期，嚴重影響勞動者權益，致使勞動者嚴重缺乏安全感的”問題。但是，用人單位常顧慮一旦締結無固定期限勞動合同后，會因嚴格的解雇保護限制，很難辭退一個好逸惡勞、工作效率降低甚至不太能勝任工作的員工。因此，用人單位為避免無選擇權的尷尬局面，往往會在第一次合同到期后選擇不再續(xù)簽，反而造成了勞動合同的短期化，使得實際結果朝著立法目的的反方向發(fā)展。二是限制了企業(yè)的用工自主權。連續(xù)簽訂兩次固定期勞動合同后只要勞動者提出就須簽訂無固定期勞動合同的規(guī)定，意味著企業(yè)即使發(fā)現(xiàn)有新的求職者更適合崗位的需求也無法錄用。這與企業(yè)盡量優(yōu)化配置勞動力等生產(chǎn)要素以適應市場競爭的內(nèi)在需求相悖。雖然在重要的民生保障法中有必要設立強制締約制度，以保障民事主體的生存權。但在目前勞動力仍供大于求的背景下，法律過度保護已就業(yè)勞動者的職業(yè)穩(wěn)定，崗位的稀缺性就會導致其他求職者就業(yè)難度增加。因此，有必要放寬用人單位的強制締約義務，尤其是連續(xù)訂立兩次固定期勞動合同后用人單位即須強制締結無固定期勞動合

同的規(guī)定，在限制用人單位用工自主權的同時，削弱了其市場競爭能力、阻礙了勞動力市場的靈活性。目前，廣州和上海兩地法院都對用人單位“同意”續(xù)訂第三次勞動合同時才具有強制締約義務作出了規(guī)定，放寬了用人單位締約自由的空間。

《勞動合同法》第四十八條強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同的制度在實踐中運用的并不理想。一方面，勞動合同具有人身屬性，繼續(xù)履行需要雙方情愿，否則難以強制實施，“繼續(xù)履行原勞動合同”的判決也無法強制執(zhí)行。另一方面，勞動合同繼續(xù)履行意味著全面恢復原勞動合同約定的權利、義務，包括工作內(nèi)容、工作地點等。而用人單位的工作崗位往往具有唯一性，且經(jīng)營具有持續(xù)性，在解雇后企業(yè)一般會立即雇用新人以填補空缺，等到仲裁或訴訟確認構成違法解除后，如若按勞動者的請求繼續(xù)履行原勞動合同，那意味著迫使企業(yè)對新雇人員進行處理，或調(diào)崗、或解雇，這必將導致另外一個爭議的產(chǎn)生。因此，強制繼續(xù)履行制度不僅沒能起到保障就業(yè)的作用，反而容易引發(fā)新的糾紛。

我國《民法典》債權篇對三類無須繼續(xù)履行的非金錢債務作出了明確的規(guī)定。對《勞動合同法》所規(guī)定的強制繼續(xù)履行制度也應當回歸到合同在法律上或事實上無法繼續(xù)履行的角度上去把握。繼續(xù)性合同以雙方之間的信任關系為履行基礎，法律對承攬合同、保管合同、委托合同等繼續(xù)性合同均賦予了雙方的任意解除權，但享有任意解除權的同時，不代表其無須對行使任意解除權不承擔由此造成對方損失的賠償責任。故對于勞動合同中的強制履行，應對不能履行的主客觀因素均予以必要的審查。如果用人單位明確表示不同意繼續(xù)雇用，應當認定雙方能夠繼續(xù)履行勞動合同的基礎已喪失，此時應向勞動者進行釋明，告知變更訴訟請求為要求用人單位支付違法解除的賠償金。但對這類爭議還應當注意類型化的處理。繼續(xù)履行制度的設計離不開價值衡量的因素，對特殊群體的生存權保障應優(yōu)于企業(yè)用工自主權。職業(yè)病患者和懷孕女工一旦被辭退后難以就業(yè)，社保難以接續(xù)。就懷孕女工而言，違法解除的賠償金遠不足以償付生育的醫(yī)療費用和孕產(chǎn)期的工資損失。職業(yè)病患者則更甚，用人單位停繳社保后社會保障部門會基于工傷保險關系終止而停發(fā)其工傷保險待遇。因此，該類勞動者勞動合同繼續(xù)履行的生存利益應優(yōu)先于企業(yè)的用工自主權。為避免強制用人單位安排勞動者返回原崗位易引發(fā)的后續(xù)糾紛，對于繼續(xù)履行的強制執(zhí)行可轉(zhuǎn)化為對工資和社會保險待遇的強制執(zhí)行。而普通勞動者在違法解除的情況下，企業(yè)的用工自主權應優(yōu)先于勞動者繼續(xù)工作的利益，由企業(yè)承擔違法解除賠償金以作為行使解除權的賠償。

四、經(jīng)營情形多變與職業(yè)穩(wěn)定性之間矛盾的解決，企業(yè)實現(xiàn)調(diào)職權的路徑選擇

關于調(diào)職法律性質(zhì)的學說和判例，可謂五花八門。我國《勞動合同法》關于調(diào)職僅在第三十五條規(guī)定“協(xié)商一致可以變更勞動合同”。立法之簡單使調(diào)職的法律性質(zhì)究采何種學說幾無從考據(jù)。從《勞動合同法》第四十條賦予了用人單位在勞動者醫(yī)療期滿、不能勝任工作和客觀情形發(fā)生重大變化情形下得單方調(diào)崗的權利來看，我國的勞動立法對企業(yè)的調(diào)職權并不采完全否認的態(tài)度。而且，調(diào)職無疑是現(xiàn)代企業(yè)進行用工管理的重要手段，就勞動者而言，調(diào)職不僅能避免被直接解雇，緩和勞資矛盾，同時調(diào)職、輪崗亦是其進行職業(yè)規(guī)劃、提升自身綜合能力和競爭力的必要途徑。因此，調(diào)職對于勞資雙方都具有必要性，僅從防范勞動者權益受損害的角度而將所有調(diào)職均限定在須“協(xié)商一致”的前提下，不利于平衡雙方的利益，且有違客觀實際。

再考察我國勞動力市場，民營企業(yè)創(chuàng)造和提供了80%的城鎮(zhèn)就業(yè)崗位。民營企業(yè)中絕大多數(shù)為中小微企業(yè)，他們并沒有長期雇傭的習慣，通常也無長期培養(yǎng)員工的計劃。勞動者的流動性大，長期受雇于同一企業(yè)的比例較低。所以欲仿效以長期雇傭為基礎的日本，認為眾企業(yè)享有當然的、相當概括和廣泛的調(diào)職權，通過調(diào)職來培養(yǎng)員工、緩沖解雇，在客觀上并不合適。實踐中，有企業(yè)為了能夠?qū)崿F(xiàn)調(diào)整工作崗位的客觀需要，常在勞動合同中將工作崗位或地點訂得很寬泛，或者直接約定“用人單位有權根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位，勞動者必須服從安排”。對這樣的約定是否應認定為有效，存在著不同的解讀。如果單純從《勞動合同法》的規(guī)定進行文義解釋，容易得出如果允許用人單位在勞動合同中約定其可以隨意進行調(diào)職，則第三十五條規(guī)定將被架空的結論。但是一切調(diào)職均以“協(xié)商一致”為前提，則無異于極大地限制了企業(yè)的用工自主權，不僅與勞動關系的從屬性特征相悖，而且也不符合勞動者自身發(fā)展的需要及市場經(jīng)濟的運行規(guī)律。故在調(diào)職之如此多面性格之下，如能讓勞動者得以借著特約，以自主的合意介入與其勞動生涯息息相關之調(diào)職命令之中，應是較理想之理論構成。權利的來源分為法定和約定，在我國勞動立法沒有賦予用人單位當然的調(diào)職權的情形下，應當允許雙方約定調(diào)職權。即雙方在勞動合同約定用人單位享有根據(jù)客觀情形對工作崗位、工作場所變更或決定權限的內(nèi)容不應認定為無效，該條款可以視為勞動者將調(diào)職權委由用人單位行使的概括性授權約定。如果勞動合同中有上述明確特別約定，用人單位始得行使對勞動者合理調(diào)職的權限，且須受到權利不得濫用的嚴格限制。調(diào)崗必須符合合理性原則，又因調(diào)崗行為系由用人單位單方做出，故應由其對單方法律行為的合理性承擔舉證責任。

對用人單位合理的調(diào)職行為，勞動者應當服從，如勞動者拒絕新崗位構成曠工，用人單位可依據(jù)規(guī)章制度依法解除雙方的勞動合同。但用人單位所作調(diào)職行為如果違反合理性原則，則該調(diào)職行為應被認定為無效，勞動者有權拒絕去新崗位工作;若由此造成勞動者無崗可去而被迫提出辭職，則應認定構成用人單位“推定解雇”，因用人單位未依約提供勞動條件（工作崗位），勞動者有權依據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第一項和第四十六條第一項的規(guī)定，要求用人單位支付經(jīng)濟補償金;如果勞動者并未提出辭職，而是用人單位以曠工為由作出解除決定，當屬違法解除，勞動者則有權依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定要求用人單位承擔支付賠償金的法律責任。

五、企業(yè)維持正常經(jīng)營秩序與勞動者辭職自由之間的平衡

根據(jù)《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，勞動者辭職不需要任何理由，除了提前三十日通知外別無條件限制。普遍觀點認為，辭職權來源于勞動權，而勞動權是生存權，如果強令勞動者繼續(xù)從事不情愿的工作，屬于強迫勞動，事實上構成對自由人權的侵犯。因此，不得強迫勞動成了辭職權的正當性基礎。但需要進一步思考的是，辭職權的正當性基礎放在當下是否仍那么充分。辭職權最初由《勞動法》確立，彼時我國正處于改革用工制度的初期，實際辭職者甚少。時至今日，勞動關系已呈現(xiàn)許多新的特征，多元化、彈性化、靈活性、季節(jié)性等非標準化用工越來越多，勞動者身份分層化現(xiàn)象也愈演愈烈。當跳槽成為司空見慣之事，當高端勞動者已不再是弱者，當過于頻繁而恣意的辭職已逾越勞動力市場的正常底線時，《勞動合同法》對辭職權的規(guī)則原封不動照搬《勞動法》模型的做法，也必然引起質(zhì)疑之聲音。辭職權不應當被解讀為可任意而為的絕對自由，企業(yè)保持生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定性不受隨意辭職沖擊的利益應當?shù)玫郊骖?。尤其在現(xiàn)行法律框架下，不應再擴大對辭職自由的解釋。

（一）《勞動合同法》第三十八條第一款應為預告辭職

該條用兩款規(guī)定了勞動者可以辭職且有權向用人單位主張經(jīng)濟補償金的情形，其中對第二款所規(guī)定的情形，明確可以即時解除，但對第一款沒有作出明確規(guī)定，實踐中對此產(chǎn)生爭議。對比兩款所規(guī)定的用人單位行為違法程度可看出存在明顯的不同，第一款規(guī)定的情形并不具有現(xiàn)實危害性，其危害程度并未達到必須立即解除的程度，而且勞動者還有仲裁、訴訟和向勞動監(jiān)察、社保征繳部門投訴、舉報等救濟途徑。而第二款規(guī)定的情形則是用人單位的行為已對勞動者的身體健康甚至生命安全產(chǎn)生現(xiàn)實的迫害性，必須立即離開，故法律明確規(guī)定了勞動者可以立即辭職而無須提前通知。另從立法體系解釋的角度來看，第三十八條之所以與第三十七條分開進行規(guī)定，是因為要對應第四十六條第一款的規(guī)定，因用人單位存在違法行為造成勞動者被迫提出辭職，此時應由用人單位承擔經(jīng)濟補償金給付責任。故這兩條分開規(guī)定與勞動者的提前預告義務無關，而與用人單位的是否應承擔給付經(jīng)濟補償金責任有關。再從第三十八條本身的條文規(guī)定來看，假設兩款情形都可以即時解除，那條文設計時也無須分兩款進行規(guī)定，而完全可以將第二款情形并入第一款，并直接規(guī)定勞動者可以即時解除。而實際的條文內(nèi)容是僅對第二款規(guī)定可以即時解除。最后，從第三十七條的規(guī)定來看，該條并沒有將用人單位存在違法情形排除在外，而是規(guī)定勞動者辭職的應提前三十日通知。綜上，無論從文義解釋、體系解釋還是合理性的角度，都應得出勞動者以用人單位存在第三十八條第一款規(guī)定的情形為由辭職也應當提前三十天提出的結論。

（二）勞動者提前辭職的應承擔違約責任

如果勞動者沒有提前三十天預告不辭而別，其行為構成違約應沒有疑問。所需考量的是，如果勞動者遵守了辭職的程序義務，其解除勞動合同的行為是否仍舊構成違約？從比較法的角度，這一點應是無疑問的。在域外很多國家和地區(qū)，勞動合同的類型以無固定期為常態(tài)、固定期為例外，且固定期只能適用于臨時性、短期性、替代性的工作崗位上。相對應的，預告辭職僅適用于沒有約定期限的勞動合同上，對于固定期則須遵守合同嚴守原則不得任意辭職。這是因為無固定期合同本身沒有明確的期限約定，應當允許雇員在履行完預告義務的前提下提出解除;固定期合同則不同，明確約定的合同效力存續(xù)期限給了當事人相信勞動關系將在該期間內(nèi)穩(wěn)定存在的強烈預期，故應當具有剛性較強的約束力，辭職無疑是對雙方當事人約定的合同期限的違反。再從《民法典》債權編的規(guī)定來看，也應當是無疑問的?！睹穹ǖ洹穼τ诶^續(xù)性合同賦予了當事人任意解除權，但并未免除行使任意解除權的違約賠償責任。因此，即使立法未做出明確規(guī)定，在勞動者依法定程序行使辭職權的情形下，如該行為對用人單位造成實際損失也應承擔相應的違約賠償責任，如此，才能一定程度上防范辭職權的濫用。尤其對醫(yī)生、教師、研發(fā)人員等具有較強專業(yè)性或特殊技能的勞動者，由于職位可替代性低，其突然離職（即使是提前三十天預告辭職）也容易導致醫(yī)療、教學秩序的混亂和技術研發(fā)的半途而廢，辭職權任意行使的危害性不可忽視。對一些為了戶口、住房、子女上學而與原本不愿就職的用人單位簽訂勞動合同，一旦相關事項落實立即跳槽的員工，其行為本身違背道德傳統(tǒng)、缺乏最起碼的誠信，亦應被認定為辭職權濫用。從這些事例中也可以看出，在用人單位難以舉證實際損失或損失難以量化的困境下，現(xiàn)行《勞動合同法》一律限制用人單位與勞動者約定違約金的制度設計，一定程度上存在著利益失衡及助長不誠信的負作用。

注釋：

關于在現(xiàn)有法律框架下實現(xiàn)勞資利益平衡的方法論述可詳見課題組的《論勞動者合法權益保護和企業(yè)用工自主權的平衡保護》一文。

喬納森·安德森.民工荒說明了什么[M]//吳敬璉主編.《比較》第17輯，第109-114頁.

信春鷹主編.中華人民共和國勞動合同法釋義[M].法律出版社，2007年版，第273-274頁.

林嘉.審慎對待《勞動合同法》的是與非[J].探索與爭鳴，2016（8），第60頁.

如劉某與某物資有限公司勞動人事爭議糾紛案，（2015）江寧民初第04477號。

沈同仙.《勞動合同法》中勞資利益平衡的再思考——以解雇保護和強制締約規(guī)定為切入點[J].法學，2017（1），第58頁.

《德國民法典》第626條第1款。德國司法實踐一般不支持因雇員不可控的疾病因素或企業(yè)經(jīng)營原因的即時解雇，常見是支持雇員違反主給付義務和附隨義務的即時解雇。參見：朱軍.修法背景下勞動合同法第39條的完善[J].法學，2017（9），第104頁.我國《勞動合同法》對前者情形規(guī)定為可預告解雇事由，但對后者則出現(xiàn)立法缺失。

[日]荒木尚志.日本勞動法（增補版）[M].李坤剛，牛志奎，譯.北京大學出版社，2010年版，第21頁.

崔建遠主編.合同法（第5版）[M].法律出版社，2010年版，第238頁.

[德]雷蒙德·瓦爾特曼.德國勞動法[M].沈建峰，譯.法律出版社，2014年版，第29頁.

對此，司法實踐已做出有力的嘗試。例如上海、深圳法院均有紀要規(guī)定。

全國人大常委會辦公廳在北京人民大會堂舉行了勞動合同法新聞發(fā)布會，稱勞動合同法有四大亮點，其中特別強調(diào)通過無固定期限合同來實現(xiàn)穩(wěn)定勞動關系的目標。轉(zhuǎn)引自董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考[M].上海人民出版社，2011年版，第574頁.

朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學，2011（1），第62頁.

《廣州市勞動人事爭議仲裁委、廣州市中級人民法院關于勞動人事爭議案件研討會會議紀要》（穗勞仲會紀[2011]2號）第十五條，及《上海市高級人民法院關于適用勞動合同法若干問題的意見》（滬高法【2009】73號）第四條第四項的規(guī)定。

例如尹某與某建筑公司勞動人事爭議糾紛一案，建筑公司對尹某的解除決定被法院判令撤銷，因之后雙方無法就工作安排達成協(xié)議，尹某就未工作期間的工資給付連續(xù)提起三個訴訟。江蘇省徐州市中級人民法院（2016）蘇03民終2993號。

詳見《民法典》第七百八十七條、第八百九十九條、第九 百三十三條的規(guī)定。

《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》（省政府令【2015】第103號）第二十九條規(guī)定，工傷職工領取一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金后，工傷保險關系終止。這意味著職工之后工傷復發(fā)或者被診斷為職業(yè)病，均不能再享受工傷待遇。

調(diào)職法律性質(zhì)學說主要有概括合意說、勞動契約說、特約說和調(diào)職命令權否認說，參見劉志鵬.論企業(yè)內(nèi)調(diào)職-桃園地方法院八十四年度重勞訴字第一號判決評釋[M]//劉志鵬，黃程貫主編.勞動法裁判選輯.月旦出版社股份有限公司，1998年5月版，第164-168頁.

關于日本長期雇傭習慣的介紹，參見荒木尚志.日本勞動法[M].李坤剛，牛志奎，譯.北京大學出版社，2010年版，第15頁.

從梳理的案件情況來看，江蘇省企業(yè)基本上在勞動合同中都會與勞動者作出類似約定，司法實踐也均認定該約定有效，并作為裁判說理的依據(jù)。

邱峻彥.“調(diào)職法理之探討”，《勞動法裁判選輯（一）》[M]//劉志鵬，黃程貫主編.勞動法裁判選輯.月旦出版社股份有限公司，1998年5月版，第35頁.

田野.勞動者辭職權的合理邊界——以制度制衡為中心[J].中南大學學報（社會科學版），2018年1月，第31頁.