馬云飛

一、基本案情

2013年，A市地方金融管理局將甲公司列為上市重點培育企業(yè)。同年，甲公司進行股改并著手準備上市，A市地方金融管理局參與該公司改制上市工作，由時任A市地方金融管理局局長鄒某和該局企業(yè)上市辦公室主任蔡某負責(zé)該工作。期間，鄒某、蔡某指導(dǎo)幫助甲公司審核、申報材料，協(xié)調(diào)政府其他相關(guān)部門及相關(guān)中介機構(gòu)，通過向A市政府申請上市扶持資金、獎勵3200萬元。

2013年2月，甲公司股改期間，鄒某、蔡某深知該公司經(jīng)營狀況較好，上市希望很大，上市后公司股價會大幅上漲，經(jīng)協(xié)商一致后，由蔡某出面向甲公司法定代表人馬某提出兩人想購買該公司原始股。馬某為謀求企業(yè)成功上市獲得鄒某、蔡某關(guān)照，同意鄒某、蔡某以45萬元的價格購買何某（馬某妻子、甲公司董事）持有的甲公司0.5%的股權(quán)（15萬股），并將甲公司上市后原始股帶來的收益送給鄒某、蔡某二人。經(jīng)鄒某、蔡某商議，由蔡某的表姐趙某與何某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，為二人代持上述甲公司0.5%的股權(quán)。2013年4月12日，蔡某安排趙某與何某簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，獲取甲公司0.5%的股權(quán)，并于當日通過趙某的銀行賬戶將兩人認購款45萬元轉(zhuǎn)至何某銀行賬戶。根據(jù)鄒某、蔡某事先約定，鄒某持有5萬股，支付認購款15萬元。

2013年7月，甲公司完成股份制改革，趙某為鄒某、蔡某代持的甲公司0.5%股權(quán)折算為45萬股。2013年7月至11月，通過向A市政府申請，A市地方金融管理局分四次下?lián)芙o甲公司上市扶持獎勵資金3200萬元，按持股比例獎勵分配后，趙某為鄒某、蔡某代持的甲公司股份增至49萬股。此時，鄒某持有甲公司股份16.3333萬股。

2014年3月28日，甲公司股票在深圳證券交易所掛牌交易，發(fā)行價格36元/股。以發(fā)行價每股36元計算，鄒某、蔡某通過趙某代持的甲公司49萬股價值1764萬元。2015年10月，股票禁售期過后，鄒某、蔡某安排趙某將以49萬股以32元/股至48元/股的價格將全部售出，獲款2111萬元。

二、分歧意見

鄒某、蔡某出資原始股的行為是否構(gòu)成受賄犯罪，存在以下兩種意見：

第一種意見以為，由于鄒某、蔡某進行了實際出資，支付了原始股的對價，不是收受干股，且目標公司是否能夠上市存在一定的不確定性，雙方并沒有商談過“只賺不賠”，出資的資金具有一定風(fēng)險，鄒某、蔡某出資獲得原始股的行為是一種風(fēng)險投資行為，其利用職權(quán)實施這種行為是嚴重違紀行為，不構(gòu)成受賄犯罪。

第二種意見以為，鄒某、蔡某通過支付對價獲得原始股，利用職務(wù)之便為目標公司上市提供幫助，進而通過原始股獲取巨額利益的行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易行為，符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，是受賄犯罪行為。

在認定鄒某、蔡某構(gòu)成受賄的情況下，如何認定受賄數(shù)額，也存在三種觀點。

第一種觀點以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為股票發(fā)行價×股數(shù)-出資額，上市后溢價部分為犯罪孳息。

第二種觀點以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為案發(fā)時賣出股票的總額-出資額。

第三種觀點以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為禁售期屆滿之日起至案發(fā)之日期間股票的最低價-出資額。

三、評析意見

筆者同意第二種意見中的第一種觀點，具體分析如下：

（一）鄒某、蔡某出資入股甲公司的行為，不適用《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中關(guān)于“涉及股票受賄案件的認定”的相關(guān)規(guī)定。

《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第三部分第7條第2項規(guī)定：“行為人支付股本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處”。首先，甲公司在股改期間，出于激勵機制和引入戰(zhàn)略投資者，吸收了甲公司十一名高管作為股東，同時引入戰(zhàn)略投資者乙公司、丙公司，鄒某、蔡某既不屬于甲公司高管，也不屬于引入的戰(zhàn)略投資者，其不具備“支付股本金而購買”股份的資格;其次，鄒某、蔡某出資獲得股份的目的是想獲取原始股溢價部分的收益，非股票本身，兩人支付對價購買原始股的行為，是為了持有原始股這種財產(chǎn)性收益的憑證，系獲取將來目標公司上市后因原始股升值巨額利益的必備途徑。由于鄒某、蔡某與馬某雙方的對象并非股票，馬某所送的利益也并非是“股票”本身，而是出資后所帶來的利益，因此，鄒某、蔡某支付原始股對價的行為，并非屬于“不是無償收受請托人財物”，不適用《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中關(guān)于“涉及股票受賄案件的認定”的相關(guān)規(guī)定。

（二）鄒某、蔡某出資入股甲公司的行為應(yīng)當受到刑法的規(guī)制

新股中簽率=股票發(fā)行股數(shù)/有效申購股數(shù)*100%，在通常的情況下，新股中簽率極低，在公司上市之前、股改期間的“原始股”更是可遇不可求，鄒某、蔡某利用職務(wù)便利，在不具備投資主體資格和雙方合意的情況下，以小額資金投入獲取非一般人所能獲得的巨額利益，嚴重違背了投資市場的一般規(guī)律，其行為嚴重侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性和職權(quán)行為的不可收買性，不認定犯罪違反一般人認知。本質(zhì)上，鄒某、蔡某出資是受賄犯罪的掩飾手段，利用職務(wù)便利提高公司上市成功率，獲得原始股上市后帶來的利益才是真實目的，符合受賄的犯罪構(gòu)成。

對于如何認定受賄數(shù)額，筆者以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為股票發(fā)行價×股數(shù)-出資額，上市后溢價部分為犯罪孳息。

首先，股票發(fā)行價格具有一定科學(xué)性和合理性。股票發(fā)行價格是指發(fā)行人將股票出售給投資人時的價格，發(fā)行價格定得太高，可能會使投資人望而生畏，導(dǎo)致發(fā)行失敗;發(fā)行價格過低，既無法滿足發(fā)行人的資金需求，也將損害原有股東的利益?！蹲C券發(fā)行與承銷管理辦法》規(guī)定，首次公開發(fā)行股票以詢價方式確定股票發(fā)行價格。在確定發(fā)行價時，主承銷商會對發(fā)行人所處的行業(yè)、競爭實力、發(fā)展前景等進行充分分析，擇取企業(yè)的若干指標，通過模型運算得出企業(yè)的價值，以此為基礎(chǔ)再結(jié)合二級市場狀況，通過“路演”等方式確定發(fā)行價格和發(fā)行市盈率，股票發(fā)行價更加符合“股票”的市場價值，主承銷商在確定股票發(fā)行價時，相關(guān)方式方法與物品價格評估、價格鑒定具有相近、相似之處。

其次，雖然《證券發(fā)行與承銷管理辦法》已將股票發(fā)行價格由“審批制”修改為“詢價制”，但證監(jiān)會依然可以對不合理的發(fā)行價格實行事中、事后監(jiān)督和干預(yù)，股票發(fā)行價格區(qū)別于科創(chuàng)板中的“做價轉(zhuǎn)讓”“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”行為，從有利于被告人的原則，將其作為“原始股所帶來的利益”犯罪數(shù)額的基準點較為公平和適當。

最后，若按照第二種觀點，受賄犯罪數(shù)額以“案發(fā)時賣出股票的總額-出資額”認定，雖然在邏輯上也符合行受賄的對象——“原始股所帶來的利益”，但對于存在未賣出的股票，如何認定其犯罪數(shù)額，這將會出現(xiàn)被告人的犯罪數(shù)額隨著股價的波動而變動，不具有嚴肅性和可考察性;若按照第三種觀點，受賄犯罪數(shù)額以“禁售期屆滿之日起至案發(fā)之日期間股票的最低價-出資額”認定，如果在此期間股價低于發(fā)行價（破發(fā)），甚至低于出資額，將會出現(xiàn)犯罪數(shù)額“倒掛”，與司法邏輯相悖，第二種觀點和第三種觀點確定受賄犯罪數(shù)額均存在或“縱”或“枉”。

因此，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為股票發(fā)行價×股數(shù)-出資額（犯罪成本），上市后股票溢價部分可以作為犯罪孳息處理。