徐浩 朱曉宇

一、 基本案情

2020年6月，被告人毛某在重慶市南岸區(qū)四公里擺地攤賣胡豆，在被害人買胡豆交付現(xiàn)金的時候，被告人以自己走親戚需要整錢或新錢的理由，要求被害人用面值100元人民幣進行交易，被告人收取被害人面值100元人民幣后，趁被害人不備，把事先準備好的面值100元假幣調(diào)換被害人的真幣，而后編造各種理由不再兌換錢幣，將假幣退還給被害人，換取被害人真幣。被告人毛某在1個月內(nèi)實施以假幣換取真幣的行為共計4次。

二、 分歧意見

對于本案中毛某的行為構(gòu)成何罪，有兩種意見：第一種意見認為，毛某的行為構(gòu)成詐騙罪，毛某虛構(gòu)事實，騙取被害人信任，被害人基于錯誤認識，將真幣交付給毛某，毛某通過假幣換取被害人真幣的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件;第二種意見認為，毛某的行為構(gòu)成盜竊罪，毛某收到被害人真幣后，趁被害人不備，用假幣換掉真幣，然后將假幣返還給被害人，系違背被害人意志的秘密竊取財物的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

三、 評析意見

筆者同意第二種意見，被告人毛某編造一些理由，騙取被害人交付真幣，僅僅只是為自己的掉包行為做掩護，被害人并非基于行為人虛構(gòu)的事實而產(chǎn)生錯誤認識自愿處分自己的財產(chǎn)，行為人通過掉包行為獲取財產(chǎn)本質(zhì)上是一種違背被害人意志的秘密竊取，故符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。但是，并非所有的假幣換真幣犯罪行為都符合盜竊罪或都符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應該區(qū)分具體的犯罪手段，正確適用罪名。筆者從中國裁判文書網(wǎng)上檢索2015年至2019年假幣調(diào)換真幣的刑事案件，相似犯罪行為的判決共計127例，經(jīng)歸類統(tǒng)計，使用假幣“掉包”取得他人真幣的犯罪行為，適用詐騙罪的判決共計12例，適用盜竊罪的判決共計57例，“丟包”型假幣換真幣的犯罪行為適用詐騙罪的判決共計6例。對假幣換真幣的犯罪行為準確適用罪名，需要從三方面入手：

第一，厘清盜竊罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成。作為財產(chǎn)型犯罪，盜竊罪與詐騙罪是對立關(guān)系。詐騙罪與盜竊罪的犯罪手段和犯罪本質(zhì)不一樣，詐騙罪中行為人的犯罪手段主要是實施欺騙手段，包括隱瞞真相或者虛構(gòu)事實，行為人獲得財物是建立在行為人與被害人之間意思聯(lián)絡，被害人基于錯誤認識而處分了自己的財產(chǎn)給行為人，而盜竊罪中行為人獲取財物的手段是基于行為人秘密轉(zhuǎn)移了被害人的財物占有，被害人對財物的處分或轉(zhuǎn)移并不知情，行為人在獲取財物的過程中，是違背被害人的意志的，這種意志是被害人并不想轉(zhuǎn)移財物的占有或所有權(quán)，當然，在竊取財物的過程中，行為人會采取欺騙的手段，在詐騙的犯罪過程中，行為人亦會采取諸如掉包這樣的秘密竊取手段。

第二，正確鑒別個案中犯罪分子的犯罪手段。近年來，從查處的類似案件情況來看，筆者總結(jié)了犯罪分子假幣換真幣的方式主要有四種。一是“找零”型。行為人在交易過程中直接使用大面值的假幣交易，通過被害人找零，騙取被害人錢財。二是“換錢”型。行為人編造各種理由，直接通過假錢換取被害人真錢。三是“掉包”型。行為人在交易或者其他過程（例如需要換整錢或新錢）中，收取被害人錢幣后，趁被害人不備，使用假幣調(diào)換被害人真幣，后以各種理由返還假幣給被害人，完成掉包。四是“丟包”型。行為人將假幣故意丟掉，以與受害人分錢為借口，騙取受害人真幣。在以上假幣換真幣的犯罪案件中，犯罪分子的犯罪手段包含欺詐、掉包等行為方式，是認定詐騙罪還是盜竊罪，不能僅僅依據(jù)有欺騙的手段或掉包秘密竊取的手段進行判定，需要綜合具體案情，厘清犯罪手段，予以審慎認定。

第三，準確識別犯罪分子獲得財物的本質(zhì)。犯罪分子取得財物是基于行為人秘密竊取他人財物還是被害人基于行為人的欺詐而產(chǎn)生錯誤認識處分自己的財物，是區(qū)分假幣換真幣行為構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪的關(guān)鍵。刑法理論通說和司法實踐，都將處分行為作為詐騙罪的不成文的構(gòu)成要件要素，在假幣換真幣案件中，需要研究有無處分行為，如何理解處分行為，以及被害人交付真幣的行為是不是詐騙罪中的處分行為。筆者認為，對處分行為需要進行以下判斷：一是處分行為是否完成財物的占有轉(zhuǎn)移。刑法上的“占有”是一種控制、支配的權(quán)利，需要根據(jù)社會的一般經(jīng)驗進行判斷，包含占有的意思和占有的客觀事實，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括可推知的支配，這種對財物的支配可具體、確定，可概括、抽象，我們理解為通常情況下被害人能夠左右財物的支配，他人并沒有阻斷被害人對財物的控制。在假幣換真幣的過程中，被害人交付真幣給犯罪分子的行為，是完成了轉(zhuǎn)移占有的交付處分行為，還是僅僅是占有的短暫轉(zhuǎn)移，需要綜合考慮有無違背被害人的主觀意志，有無實現(xiàn)占有的客觀轉(zhuǎn)移。如果被害人基于行為人的欺騙，意圖交付財產(chǎn)所有權(quán)，實現(xiàn)財物的轉(zhuǎn)移占有，交付財產(chǎn)是被害人基于被騙后真實意思表示，則屬詐騙;如果被害人僅僅是交付財產(chǎn)，并無轉(zhuǎn)移財物占有的意思表示，行為人獲取財物是違背被害人意志而轉(zhuǎn)移財物占有的，認定為侵害了他人占有的盜竊。二是獲取財物的手段和方法沒有限制，關(guān)鍵是看有無意思聯(lián)絡。如果行為人在實施盜竊的過程中，即便有欺騙的行為，意圖想讓被害人被騙而交付財物，但是，被害人并非是基于行為人的欺騙后產(chǎn)生錯誤認識交付財物，在行為人與被害人之間并沒有建立起交付財物的意思聯(lián)絡，那么行為人非法占有他人財物構(gòu)成盜竊罪。如果在行為人獲取財物的過程中，即便行為人采取了秘密掉包的方式，被害人交付財物是基于行為人的欺騙而產(chǎn)生錯誤認識自愿交付財物，即便行為人后續(xù)行為中包含秘密掉包的行為，但是獲取財物的本質(zhì)卻是被害人自愿交付財物，在行為人與被害人之間存在交付財物的意思聯(lián)絡，并非是單方的行為，行為人構(gòu)成詐騙罪。

筆者認為，詐騙罪中被害人處分財物的行為是一種財物的轉(zhuǎn)移占有，即完成所有權(quán)占有轉(zhuǎn)移才視為刑法上的財物處分行為。在交易完成后或者取得真幣后的“掉包”型案件中，被害人交付真幣的行為并不具有處分自己財物的意識，被害人對財物的占有或控制是持續(xù)的，對財物仍具有所有權(quán)，行為人獲得財物僅是對被害人財物占有的短暫破壞，是臨時的占有輔助，并沒有獲得財物的控制權(quán)，行為人采取秘密掉包的方式，本質(zhì)是一種盜竊行為，符合盜竊罪?！皳Q錢”型假幣換真幣，在完成交易前或正在交易時，直接以假幣換真幣，在該種犯罪環(huán)境下，行為人通過編造各種理由，取得被害人信任后，被害人與行為人在交付財產(chǎn)上達成意思交流，被害人陷入錯誤認識，誤認為行為人調(diào)換的錢幣為真幣而處分自己的錢幣，行為人獲得財物是基于被害人的處分行為，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，同樣，“找零”型、“丟包”型假幣換真幣行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。