黃志榮

福建省惠安縣公證處，福建 惠安 362100

一、證據(jù)保全公證概述

（一）證據(jù)保全公證的有關(guān)法律規(guī)定

根據(jù)《公證法》規(guī)定的公證事項中明確包含“保全公證”事項。《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條第5項也規(guī)定，已為有效公證書所證明的事實，在訴訟中當事人無需舉證。

（二）證據(jù)保全公證的概念

證據(jù)保全公證是指公證機構(gòu)基于當事人的申請，依法證明法律行為、具有法律意義的文書和法律事實真實性、合法性的一種非訟活動；是根據(jù)公民、法人或其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)，對日后可能滅失或難以提取的證據(jù)加以驗證提取、收存和固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

（三）證據(jù)保全公證的特點

證據(jù)保全公證具有如下特征，首先具有利害相關(guān)性，也即申請證據(jù)保全的當事人與被保全之事項具有利害關(guān)系。其次具有程序性，《公證法》、《公證程序規(guī)則》、最高人民法院的司法解釋、中公協(xié)《關(guān)于辦理保全公證的指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件對于證據(jù)保全的公證事項的具體程序作了較為嚴格的規(guī)定，在程序方面確保公證的合法性。再次，具有中立性。中立是公證賴以生存的基礎(chǔ)，也是其具有法律效力的核心之所在。最后具有及時性，相較之于法院承擔業(yè)務(wù)繁忙的審判工作，無法及時受理證據(jù)保全事項，因而需要第三方專門機構(gòu)承擔。

（四）證據(jù)保全公證的事項范圍

在保全事項上，公證保全的證據(jù)既包括訴訟證據(jù)和非訴訟證據(jù)。除了證人證言、書證、物證、視聽材料，以及現(xiàn)場情況、行為過程等傳統(tǒng)證據(jù)保全公證外，近年來又出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全等證據(jù)保全類公證。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全近年來得到了長足的發(fā)展，包括了互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁、電子郵件、qq或微信等聊天記錄的各類電子數(shù)據(jù)保全公證。［1］

二、證據(jù)保全公證的意義

工作機構(gòu)，作為客觀中立的第三方，與公證事項并無直接利害關(guān)系，其行使法律法規(guī)所賦予的證明權(quán)，依法實施證明活動。憑借公證文書由法律賦予的公信力，給當事人取證難具有有效的證據(jù)力，減輕訴訟資源壓力和降低訴訟成本。對公民進行普及法律知識教育，保護公民合法權(quán)益具有重大意義。

首先，保全證據(jù)公證書是立法明確規(guī)定為法院事實認定之依據(jù)。根據(jù)民事訴訟法關(guān)于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，作為經(jīng)過法定程序公證之文書或法律事實應(yīng)作為法院認定事實的根據(jù)（相反證據(jù)推翻除外），此類規(guī)定同樣在行政訴訟的相關(guān)證據(jù)規(guī)則中也有規(guī)定。其次，從保全證據(jù)公證書的證明效力而言，根據(jù)最高法《民訴證據(jù)規(guī)定》的解釋第七十七條第2款，其證明力一般大于未經(jīng)公證的一般書證、證人證言等證據(jù)。再次，證據(jù)保全公證對于預(yù)防、減少訴訟糾紛的發(fā)生、降低辦事成本具有重要意義，能夠防止證據(jù)滅失，降低當事人的維權(quán)成本，有利于當事人伸張正義。最后也是最為重要的一點，證據(jù)保全是讓證據(jù)“說話”，是維護合法權(quán)益行之有效的方式，通過發(fā)揮公證證據(jù)的證明效力，最大程度的保護當事人的合法權(quán)益，促進社會的和諧穩(wěn)定。

三、證據(jù)保全公證存在的爭議問題

（一）關(guān)于證據(jù)保全公證是否適用于刑事訴訟

通常意義上講證據(jù)保全公證僅僅限于民事、行政證據(jù)領(lǐng)域，其也主要規(guī)定在民事領(lǐng)域的法律規(guī)范中。故而對于是否適用于刑事訴訟中的證據(jù)進行保全公證一直存在較大的爭議。然而隨著公證業(yè)務(wù)的發(fā)展和人們維權(quán)急迫的現(xiàn)實社會需求來看，將證據(jù)保全的公證范圍擴展至刑事訴訟領(lǐng)域更加契合時代的發(fā)展。但是必須強調(diào)的是，應(yīng)僅限于自訴案件，侮辱、誹謗等自訴案件中，自述人對于侮辱的文字、報道完全可以申請公證機構(gòu)進行證據(jù)保全。刑事公訴案件由更加權(quán)威的公安、檢察機關(guān)承擔。

（二）關(guān)于證據(jù)保全公證能夠適用于起訴之后

就證據(jù)保全公證的時間問題，公證理論界存在不同的觀點，主要爭議點在于對于證據(jù)保全公證是否僅僅應(yīng)局限于起訴后。大多數(shù)認為進行公證保全的證據(jù)應(yīng)屬于訴前所進行的活動。對于訴訟中所申請證據(jù)保全公證應(yīng)予以拒辦，告知申請人應(yīng)向有關(guān)的受訴人民法院提出。即訴訟證據(jù)保全由人民法院負責(zé)，訴前證據(jù)保全由公證機構(gòu)辦理。本人認為保全證據(jù)公證不應(yīng)以訴訟為限定。首先，證據(jù)保全公證具有真實性、客觀性，當事人取證保全的目的在于在訴訟中維護其合法權(quán)利，用于合法訴訟，目的具有正當性。其次，從現(xiàn)有的法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋來看并無關(guān)于在訴訟中證據(jù)公證的禁止性規(guī)定。最后，當事人申請證據(jù)保全公證僅僅是對于證據(jù)事實的一種確認，并不會損害他人的合法權(quán)益國家利益。故而本文認為可依當事人可隨時申請，不受訴訟期間的限制。

（三）關(guān)于證據(jù)保全能否適用秘密方法

從當事人申請證據(jù)保全之目的來看，其主要目的在于以供后續(xù)訴訟中支持己方主張所需。［2］根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，必須具有客觀性、真實性和合法性。對于不具合法性的證據(jù)即使為真也不被法院是認可采納。對于公證中秘密手段方式的證據(jù)保全極容易引起爭議，典型的如私下錄音錄像之方法。本文認為，對于證據(jù)保全實務(wù)中，判斷證據(jù)保全方法是否合法，主要看兩點：一有無違法法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，二為行為的實質(zhì)正當性與否。對于無法采取公開錄音錄像方式取得證據(jù)時，通過秘密錄像錄音之方式應(yīng)具有實質(zhì)上的正當性，屬于合法證據(jù)保全行為。

四、實踐工作中的一些做法

在實際工作中遇見這樣幾個案例：

（一）當事人因商品房裝修與一裝潢公司簽訂裝修合同，約定好裝修所用的材料品牌，數(shù)量，價格，裝修費用和裝修時間，當事人根據(jù)合同預(yù)付50%款項后裝修公司開始進場施工，然而當事人一個月后發(fā)現(xiàn)使用的材料不是合同約定的品牌及規(guī)格等問題，裝修公司采取回避態(tài)度并且把裝修工人撤走，幾經(jīng)交涉未果當事人找到公證機構(gòu)要求對裝修材料進度等情況進行保全證據(jù)，我們受理后向當事人闡明公證機構(gòu)只對拍攝人員的拍攝行為及拍攝內(nèi)容進行保全公證，即公證機構(gòu)不對裝修材料規(guī)格進行公證，因公證機構(gòu)不是法定的鑒定機構(gòu)，所以我們采取對拍攝人員的拍攝行為及拍攝內(nèi)容進行公證，證明商品房的現(xiàn)狀與拍攝人員所拍攝的內(nèi)容與商品房現(xiàn)狀實際相符，最后，法院采納了這份公證保全的證據(jù)，使當事人的合法權(quán)益得到維護。

（二）當事人拿一張國外的機動車駕照來我們公證處要求公證，用途是申請換發(fā)國內(nèi)機動車駕照，按常規(guī)該國外駕照應(yīng)在我國駐該國的使領(lǐng)館辦理公證然后拿到國內(nèi)使用，可當事人已回國。作為公證機構(gòu)也無法甄別該駕照的真?zhèn)?，于是我們采取保全翻譯行為的方式，即外文翻譯專業(yè)人員在公證員的監(jiān)督下對當事人所持有的駕照當場翻譯成中文，我們證明公證書所附的中文譯本系某某專業(yè)翻譯人員現(xiàn)場所翻譯，而不對當事人所持駕照的真?zhèn)芜M行證明。

（三）一位知名雕刻藝術(shù)家向我處提供了其作品登記證等相關(guān)證明材料訴稱其有一系列雕刻藝術(shù)作品著作權(quán)，其享有的藝術(shù)作品著作權(quán)及所包含的造型、創(chuàng)意在全國范圍內(nèi)存在被仿冒、抄襲情形，因私人取證難具有有效的證據(jù)力，尋求公證處對其維權(quán)提供法律幫助，我處當即指派公證員針對法院以實際侵權(quán)發(fā)生地為管轄權(quán)的原則，確定取證地點和方式。公證員隨同申請人歷時半年之久先后到省內(nèi)外多地以消費者的身份購買被仿冒作品并辦理證據(jù)保全公證，為申請人依法維護藝術(shù)作品的知識產(chǎn)權(quán)提供合法有效的證據(jù)。

五、結(jié)語

綜上所述，證據(jù)保全公證作為公證機構(gòu)的一項重要職能，隨著人們法律意識、維權(quán)意識、證據(jù)意識的不斷增強，受到越來越多的重視，也發(fā)揮著越來越重要的作用。同時本人認為采取靈活的形式化的保全方式既可維護當事人的合法權(quán)益亦可有效地防范公證員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。當然，必須得強調(diào)的是，嚴格堅持證據(jù)的“三性（客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性）”，同時也要充分考慮到進行證據(jù)保全之必要性，以防止出現(xiàn)將保全證據(jù)替代被保全證據(jù)之現(xiàn)象。如此才能通過證據(jù)保全公證以保持證據(jù)客觀性，不僅僅能及時化解糾紛，同時有利于保護當事人的合法權(quán)益而維護社會的和諧穩(wěn)定。