顧 陽

泰興市公安局，江蘇 泰州 225400

2016年7月和2017年3月犯罪嫌疑人夏某在泰興市各實(shí)施一起盜竊（以下簡稱“案件一”和“案件二”）。案件二在夏某實(shí)施盜竊行為的第二天案發(fā)，公安機(jī)關(guān)通過偵查將犯罪嫌疑人夏某抓捕歸案。在偵查訴訟過程中夏某對自己實(shí)施案件二的事實(shí)供認(rèn)不諱，但因其是在公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施期間供述，從而未認(rèn)定為自首，后基于案件二的犯罪事實(shí)夏某被判處有期徒刑一年。2018年4月夏某針對案件二的判決執(zhí)行期滿，夏某得以釋放。2020年1月，案件一案發(fā)。在公安機(jī)關(guān)實(shí)施抓捕前，夏某在家人的規(guī)勸主動(dòng)投案并對實(shí)施的盜竊案件一如實(shí)供述。

分歧：本案的爭議的焦點(diǎn)主要是夏某在經(jīng)家人的規(guī)勸，主動(dòng)投案并對案件一如實(shí)供述的行為能否認(rèn)定為自首。第一種意見認(rèn)為，夏某的行為不構(gòu)成自首。理由是：即使犯罪嫌疑人夏某在因案件二啟動(dòng)的刑事訴訟程序中如實(shí)供述案件一的事實(shí)，但由于兩個(gè)罪行都是盜竊，不屬于“司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行”，不能認(rèn)定為余罪自首。在審查過程之中，夏某對案件事實(shí)一閉口不談，且案件事實(shí)一發(fā)生在案件事實(shí)二之前，所以夏某實(shí)際上是對同種犯罪的刻意隱瞞。如果案件二的刑期執(zhí)行完畢之后，再就案件已認(rèn)定為自首，等于說“鼓勵(lì)”罪犯可以對同種犯罪有罪不供，導(dǎo)致罪行判定失衡[1]。第二種一件認(rèn)為，夏某的行為可以認(rèn)定為自首。理由是：對于案件一，夏某具有自動(dòng)投案以及如實(shí)供述兩個(gè)情節(jié)，符合自首的實(shí)質(zhì)要義，為了鼓勵(lì)和引導(dǎo)罪犯歸案自首，夏某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

筆者的角度來講，同意第二種觀點(diǎn)，即對于夏某的行為應(yīng)當(dāng)作為自首情節(jié)認(rèn)定。我國刑法第六十七條規(guī)定了兩種自首行為，既該條第一款中的一般自首和第2款規(guī)定的余罪自首。在司法實(shí)踐中，對于自首情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)該堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，在刑法解釋合理范疇中，符合自首實(shí)質(zhì)定義的都應(yīng)認(rèn)定為自首，以鼓勵(lì)和引導(dǎo)罪犯歸案供述，實(shí)現(xiàn)“自首”的制度目的[2]。所以說，有這樣的司法理念，對于如實(shí)供述前罪審查期間未交代的相同罪行的漏罪的行為，可以作為自首情節(jié)認(rèn)定。

首先，“主動(dòng)投案后如實(shí)供述前罪審查期間未交代的同種漏罪”符合自首的實(shí)質(zhì)性的要義。自首作為法定的從輕量刑情節(jié)，實(shí)質(zhì)定義有“自動(dòng)投案”和“如實(shí)供述”兩個(gè)方面，這兩個(gè)方面在刑法第六十七條第一款中規(guī)定得也很明確。刑法第六十七條第二款規(guī)定的余罪自首，也未曾突破“自動(dòng)投案和如實(shí)供述”兩個(gè)內(nèi)涵要義[3]。余罪自首的特別之處在于，犯罪嫌疑人做出自首行為時(shí)正處于“被采取強(qiáng)制措施或者正在服刑”的狀態(tài)之下。這看起來似乎與認(rèn)定自首要求“自行投案”相悖，但是，余罪自首僅限于“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的其他罪行”，也就是說被采取強(qiáng)制措施的罪行與其可以被認(rèn)定為自首的罪行是不同的。就單論認(rèn)定自首的罪行來說，犯罪人仍處于未被司法機(jī)關(guān)掌握的狀態(tài)，此時(shí)如實(shí)交代自己的罪行有主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)未掌握的罪行的“自動(dòng)投案”的意思。

在本案中，犯罪嫌疑人夏某經(jīng)過家屬的勸告后主動(dòng)投案，并在家屬的陪同下歸案，符合自首情節(jié)的認(rèn)定要義。根據(jù)1998年5月實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的”同樣視為自動(dòng)投案，所以夏某的行為符合“自動(dòng)投案”[4]。同時(shí)，就案情來看，夏某在案件一審查期間如實(shí)交代自己的犯罪事實(shí)，也構(gòu)成“如實(shí)供述”。否定其自首的觀點(diǎn)認(rèn)為，夏某應(yīng)當(dāng)在第一次刑事訴訟中，交代案件事實(shí)二的時(shí)候一并交代同罪名的案件事實(shí)一，當(dāng)時(shí)供述不完整的，之后就不能對同種罪行認(rèn)定為自首。有這樣的觀點(diǎn)存在，就忽略了對犯罪人的期待性。刑法不能期待犯罪嫌疑人自證其罪，這與對主動(dòng)供述犯罪事實(shí)的給予鼓勵(lì)性刑法處置并不矛盾，并且與相關(guān)法律法規(guī)的精神相悖。刑法并沒有明確限定做出自首如實(shí)供述罪行的時(shí)間段。在98年實(shí)施的《解釋》中第一條也規(guī)定，犯罪嫌疑人在如實(shí)供述后又翻供的，在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。也就是說，在司法機(jī)關(guān)還沒有對此罪行做出決定性的“判決”，這中間所有的時(shí)間都是自首的時(shí)間期限。換而言之，只要是在對該犯罪的一審判決前如實(shí)供述的，都可以作為自首情節(jié)認(rèn)定。

但是有人認(rèn)為，將第二次審判訴訟中的案件一認(rèn)定為自首，會造成量刑上的失衡，這是在變相的鼓勵(lì)犯罪嫌疑人在審判過程中對其他犯罪事實(shí)有所隱瞞。如果在第一次審判過程中犯罪嫌疑人交代了自己實(shí)施盜竊事實(shí)一的罪行，那這一行為可以認(rèn)定為自首，在刑罰判決中會有相應(yīng)自首情節(jié)的考量，這對于“在第一次審判服刑結(jié)束之后交代自己盜竊事實(shí)一認(rèn)定為自首”的情節(jié)來說，似乎兩者的量刑有失平衡。事實(shí)上這樣的量刑失衡情況并不會出現(xiàn)。根據(jù)規(guī)定，若夏某在第一次刑事訴訟過程中處于羈押或服刑狀態(tài)時(shí)如實(shí)供述案件一的犯罪事實(shí)，因?yàn)槭菍Α巴N余罪”的供述，根據(jù)1998年最高人民法院出臺的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條、第4條規(guī)定，該行為不屬于“與司法機(jī)關(guān)掌握的或者與正在審查判決罪行的不同種罪行”，只能酌情從輕處罰，不能認(rèn)定為自首[5]。換句話來說就是在審查案件二時(shí)犯罪嫌疑人交代盜竊事實(shí)一，最后的審判是作為案件一、案件二數(shù)罪并罰。此時(shí)，公安機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)要注意犯罪嫌疑人對于案件一的事實(shí)是“如實(shí)供述”的，該行為法定酌定從輕的情節(jié)；另一方面，在數(shù)罪并罰中兩罪同時(shí)處罰時(shí)也會比較兩罪分別處罰的刑期，在兩個(gè)刑期中分別取短。由此可見有著兩個(gè)方面的“從輕量刑”的空間。所以，將夏某在第一次審查服刑之后主動(dòng)交代自己的犯罪事實(shí)一認(rèn)定為自首，認(rèn)定為從輕量刑的情節(jié)，并不會相較我們假設(shè)的第一次訴訟時(shí)一并供述盜竊事實(shí)一的情況造成的刑罰的量刑失衡，只是在量刑從輕的依據(jù)上有所變化而已。這一變化，不僅僅不會造成案件的量刑失衡，恰恰相反是體現(xiàn)了客觀上公正量刑的必然要求[6]。如果不將夏某在第一次案件審查終結(jié)之后在親友的陪同規(guī)勸下如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)一這一情節(jié)不認(rèn)定為自首，直接作出判決或者僅僅考慮如實(shí)供述，忽略了犯罪嫌疑人是在親友的規(guī)勸之下到公安機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己的罪行，反而容易造成量刑失衡，造成司法失正。

最后，將“自動(dòng)投案后如實(shí)供述前罪審理期間未交代同罪名漏罪”認(rèn)定為自首符合刑法中自首的立法目的和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。從自首條款的設(shè)立目的來看，也應(yīng)當(dāng)將夏某的行為認(rèn)定為自首，這樣才能最大程度發(fā)揮刑法的前置性作用，同時(shí)鼓勵(lì)和引導(dǎo)犯罪人自動(dòng)投案、提高司法機(jī)關(guān)的辦案效率。從實(shí)際情況來看，夏某正是出于追求“自首從輕”的動(dòng)機(jī)，在親友的勸告下才主動(dòng)投案自首的。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求“當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”。在量刑情節(jié)的認(rèn)定上，也應(yīng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)，只要符合自首實(shí)質(zhì)定義，有認(rèn)定為自首的情節(jié)的空間的，就應(yīng)當(dāng)積極認(rèn)定為自首。

所以，針對夏某的行為，盡管夏某在第一次公安機(jī)關(guān)偵查辦案期間未曾主動(dòng)交代自己的犯罪事實(shí)一，但是在第一次審查訴訟服刑之后夏某在親友的規(guī)勸之下主動(dòng)投案并如實(shí)供述自己第一次的犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)作為自首情節(jié)從輕量刑。