劉 婷

蘭州大學(xué)，甘肅 蘭州 730000

一、反向工程概述

（一）反向工程的淵源

起源于上世紀(jì)五六十年代的反向工程（Reverse Engineering），是指通過各種現(xiàn)代化的技術(shù)手段對從公開渠道所取得的產(chǎn)品（包括硬件設(shè)備以及計(jì)算機(jī)軟件）進(jìn)行反向拆卸、測繪或者破譯，進(jìn)而獲得該產(chǎn)品中所蘊(yùn)含的相關(guān)技術(shù)信息。①也就是說，反向工程是指“從已知產(chǎn)品開始，向相反方向作業(yè)發(fā)掘產(chǎn)品的開發(fā)方法”。②雖然反向工程技術(shù)在傳統(tǒng)第一、二產(chǎn)業(yè)的實(shí)施過程中往往需要花費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力，但是，由反向工程獲得的商業(yè)秘密卻可以由實(shí)施人直接投入產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，免去企業(yè)自主研發(fā)的壓力。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條指出，“反向工程是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息?！雹圻@是我國第一次以法律的形式明確了反向工程的效力，對我國科技產(chǎn)品的研發(fā)創(chuàng)新和商業(yè)秘密的立法保護(hù)無疑是具有里程碑意義的。

（二）反向工程的應(yīng)用范圍

反向工程起源于傳統(tǒng)的制造業(yè)，競爭者可以在原生產(chǎn)者對其產(chǎn)品的技術(shù)信息進(jìn)行保密的情況下，通過反向工程的實(shí)施，從而對該產(chǎn)品的性能進(jìn)行了解。隨著反向工程技術(shù)的不斷發(fā)展，這一技術(shù)手段遍開始逐漸應(yīng)用于計(jì)算機(jī)軟、硬件生產(chǎn)等相關(guān)行業(yè)。④

二、各國的立法現(xiàn)狀

在經(jīng)濟(jì)全球化和市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，各行業(yè)之間以及各企業(yè)之間的競爭關(guān)系日益加劇，競爭空前激烈。通過反向工程手段對競爭對手的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪，獲取其生產(chǎn)過程中的技術(shù)秘密似乎是有效提高企業(yè)競爭力的有效方式。相較于企業(yè)自主研發(fā)創(chuàng)新，反向工程有著高效率、低風(fēng)險(xiǎn)的特征，從而成為在資金、技術(shù)、人才等各方面處于競爭劣勢的中小企業(yè)的首選。然而反向工程的實(shí)施過程不可避免的涉及到在先受到法律保護(hù)的商業(yè)秘密，極有可能成為企業(yè)以合法形式掩蓋非法目的的手段，侵犯在先企業(yè)的商業(yè)秘密，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。因此，在承認(rèn)反向工程的國家大都通過立法手段對反向工程的適用做出了嚴(yán)格的限制，從而防止企業(yè)在競爭中對反向工程的濫用。

（一）美國關(guān)于反向工程的法律規(guī)定

反向工程一詞最早出現(xiàn)在美國的制造業(yè)領(lǐng)域，美國《不正當(dāng)競爭法重述》在第4章第43節(jié)中規(guī)定，“對開發(fā)的產(chǎn)品或者是對公開的產(chǎn)品或者信息進(jìn)行分析而獲得的商業(yè)秘密不屬于侵犯商業(yè)秘密。其后的注解明確了獨(dú)立開發(fā)和反向工程的合法性?！雹?/p>

在美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》中并沒有對商業(yè)秘密的相關(guān)限制做出明確具體的規(guī)定，而僅僅在第一條中對商業(yè)秘密的合法獲取方式做出了列舉式的五種規(guī)定。同時，該法對反向工程的合法要件做出了明確的規(guī)定，即以反向工程的手段與方式獲取商業(yè)秘密屬于正當(dāng)手段，但限制是要求行為人獲取實(shí)施反向工程產(chǎn)品的手段是合法的。由此可以看出美國對反向工程的保護(hù)是有限制的允許。

（二）英國關(guān)于反向工程的法律規(guī)定

英國對于反向工程相關(guān)問題的法律規(guī)定是從嚴(yán)格的限制發(fā)展為有條件的允許的。英國《1988版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法案》完全否定了反向工程的合法性，該法中規(guī)定作者可以對其作品的全部享有權(quán)利。該法中對于知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格規(guī)定限制了反向工程的生存空間。之后，歐共體曾于1991年5月通過法令的形式有條件的對反向工程予以承認(rèn)，隨后英國于1992年通過《計(jì)算機(jī)軟件條例》承認(rèn)了反向工程的合法性地位。

（三）歐盟對于反向工程的法律規(guī)定

歐共體于1991年5月頒布了世界上第一部對計(jì)算機(jī)程序反向工程合法性有條件允許的相關(guān)法律規(guī)范——《關(guān)于計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)的理事會指令》，該法規(guī)定，“若為得到原創(chuàng)計(jì)算機(jī)程序與其他程序之間具有必不可少的可互聯(lián)運(yùn)行性的信息，而是通過復(fù)制代碼和轉(zhuǎn)換形式的行為是必要的，此種活動不要求獲得權(quán)利人的許可?！雹?/p>

三、反向工程的效力分析

（一）反向工程的合理性

從產(chǎn)品研發(fā)的宏觀角度出發(fā)，一項(xiàng)新技術(shù)的產(chǎn)生必定是需要以現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)和前提的，⑦反向工程技術(shù)的實(shí)施正是通過學(xué)習(xí)已有的產(chǎn)品研發(fā)思維，從而避免企業(yè)為了產(chǎn)品研發(fā)而不斷重復(fù)勞動，提高研發(fā)活動的效率。因而我們可以看出，反向工程這一技術(shù)是站在前人的肩膀上，利用在先產(chǎn)品去研發(fā)新的產(chǎn)品。反向工程的實(shí)施雖然亦需一定的研發(fā)成本，但這些成本比“從零開始型”的研發(fā)成本小得多。⑧

（二）反向工程的合法性

反向工程技術(shù)是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步而出現(xiàn)的新的科技手段，自其產(chǎn)生之日起一直受到各界的爭議。由于這項(xiàng)技術(shù)是基于對已有產(chǎn)品進(jìn)行拆解和分析，從而獲得產(chǎn)品中所蘊(yùn)含的技術(shù)性信息，因而其與商業(yè)秘密之間的關(guān)系也一直頗為敏感。

目前，我國的立法和司法實(shí)踐都沒有明確在法律層面對反向工程進(jìn)行界定，僅有的法律依據(jù)是最高人民法院公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條的相關(guān)規(guī)定。反向工程的實(shí)施無論在理論上還是實(shí)踐上都處于一種頗為尷尬的地位。因此有必要結(jié)合國外的實(shí)踐和立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國反向工程與商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)立法，對通過反向工程獲取商業(yè)秘密的行為性質(zhì)進(jìn)行界定，并就該行為所應(yīng)當(dāng)遵循的依據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范與規(guī)制，以規(guī)范市場主體的研發(fā)行為，敦促企業(yè)提高自主創(chuàng)新能力，減少濫用反向工程手段侵害企業(yè)商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，從而規(guī)范社會主義市場競爭秩序，推動國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

四、反向工程與競爭秩序的協(xié)調(diào)

從學(xué)理概念上來講，反向工程技術(shù)真正獲取的客體是產(chǎn)品制造過程中所涉及的商業(yè)秘密，即通過對產(chǎn)品的反向拆卸、測繪等方式獲取企業(yè)制造產(chǎn)品的方法。如前所述，反向工程技術(shù)具有一定的合理性，這種行為在大多數(shù)國家都不被認(rèn)為是侵犯商業(yè)秘密的行為，作為一種技術(shù)手段，反向工程在企業(yè)中的廣泛應(yīng)用也為市場的競爭秩序帶來了積極的促進(jìn)作用。

（一）反向工程對競爭秩序的正面影響

1.有利于促進(jìn)市場競爭

從客觀上看，企業(yè)在對產(chǎn)品進(jìn)行反向拆卸、測繪的過程中一方面節(jié)省了企業(yè)進(jìn)行自主研發(fā)所需耗費(fèi)的大量人力物力與財(cái)力，在一定層面上幫助企業(yè)積累了資源，另一方面，如果企業(yè)能夠?qū)?shí)施反向工程所獲得的技術(shù)應(yīng)用于自主研發(fā)，從而創(chuàng)造出新的產(chǎn)品和新的技術(shù)，這無形中提升了企業(yè)在市場競爭中的優(yōu)勢地位，幫助企業(yè)奠定其后來居上的基礎(chǔ)，而其他企業(yè)若再對此種新的產(chǎn)品或技術(shù)實(shí)施反向工程，進(jìn)而創(chuàng)造出更加具有競爭力的產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)“產(chǎn)品——反向工程——新產(chǎn)品”的良性循環(huán)，促進(jìn)市場競爭的良性發(fā)展。在經(jīng)濟(jì)全球化的大趨勢之下，企業(yè)通過反向工程的實(shí)施獲取競爭對手產(chǎn)品所涉及的技術(shù)秘密，再將這種技術(shù)秘密運(yùn)用于自身的研發(fā)和生產(chǎn)中，這無形中提升了企業(yè)的競爭力，特別是對于那些處于競爭劣勢的中小型企業(yè)，反向工程的實(shí)施無疑為他們在激烈的市場競爭中創(chuàng)造了生存空間。

從另一個層面來看，若國家不允許實(shí)施反向工程，那么最初的創(chuàng)新者就能夠?qū)ζ渌邪l(fā)的技術(shù)進(jìn)行壟斷，側(cè)面增加了其他競爭對手的競爭成本，這對于市場競爭是十分不利的。在這種情況下，擁有技術(shù)的企業(yè)由于沒有了競爭壓力，其自身也就疲于對其所擁有的技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)和進(jìn)一步的研發(fā)創(chuàng)新，從而減緩了科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。⑨

2.有利于提升企業(yè)創(chuàng)新能力

從微觀層面來講，在當(dāng)今市場競爭空前激烈的大環(huán)境下，企業(yè)的創(chuàng)新能力已經(jīng)成為其在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢的重要因素之一。企業(yè)的創(chuàng)新通常可以分為兩種方式：直接的自主創(chuàng)新以及間接通過模仿的創(chuàng)新。相比之下，直接的自主創(chuàng)新難度大、風(fēng)險(xiǎn)大，而間接的模仿創(chuàng)新難度相對較小，因此能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)企業(yè)所接受。這種間接的模仿即為反向工程的適用。⑩縱觀世界各創(chuàng)新大國的發(fā)展歷程，在其國內(nèi)立法中大都已經(jīng)承認(rèn)了反向工程合法性的法律地位。事物量的積累總是會引起質(zhì)的變化，即量變引起質(zhì)變。例如在美國、英國等國家，其在長期的反向工程實(shí)施中不斷積累了技術(shù)經(jīng)驗(yàn)，從而形成技術(shù)變革，并逐漸發(fā)展出了一套具有本國特色的創(chuàng)新體系，提高了企業(yè)的創(chuàng)新能力。?目前，我國仍處于發(fā)展中國家的狀態(tài)，企業(yè)的自主創(chuàng)新能力與國外發(fā)達(dá)國家的企業(yè)仍不可同日而語，如前所述，通過對反向工程合法性的確認(rèn)能夠在一定程度上促進(jìn)企業(yè)掌握相關(guān)技術(shù)，從而對提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力發(fā)揮其應(yīng)有的效用。縱觀發(fā)達(dá)國家技術(shù)革新的發(fā)展歷程，我國有必要對反向工程的法律規(guī)范做出進(jìn)一步的完善。

3.有利于抑制商業(yè)秘密的壟斷

商業(yè)秘密是企業(yè)的一種無形的資產(chǎn)，往往能給企業(yè)帶來巨大的盈利空間和競爭優(yōu)勢，其中含有極大的經(jīng)濟(jì)價值?；诖?，各國紛紛出臺了相關(guān)法律對商業(yè)秘密的地位給予法律上的確認(rèn)。然而，任何權(quán)利的行使都不能是無限制的，對企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)也不例外。通過反向工程對商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利進(jìn)行限制，防止其利用商業(yè)秘密進(jìn)行市場壟斷似乎已經(jīng)成為各國立法的共識。若法律僅僅對企業(yè)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)而不加限制，那么必將導(dǎo)致企業(yè)對商業(yè)秘密的過度壟斷行為，從而可能損害社會個體的正當(dāng)利益以及社會公共的整體利益，破壞市場的競爭秩序。承認(rèn)第三方實(shí)施反向工程的合法性，對于限制商業(yè)秘密權(quán)利人壟斷、維護(hù)社會各方的利益，優(yōu)化市場的公平競爭秩序具有重要的意義。

五、結(jié)語

反向工程作為一種技術(shù)手段能夠有效提高企業(yè)的創(chuàng)新能力，并在限制商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)利的同時維護(hù)市場的公平競爭秩序，協(xié)調(diào)各方的利益分配。然而反向工程在長期的實(shí)踐中仍與商業(yè)秘密的侵權(quán)行為具有極強(qiáng)的相似性，在其實(shí)施過程中依然存在著廣泛的爭議，雖然世界上大多數(shù)國家已經(jīng)以法律的形式確認(rèn)了反向工程的合法地位，但仍未能從根本上解決其與商業(yè)秘密侵權(quán)的界限之爭，我國對反向工程更是沒有完備的法律規(guī)范。針對企業(yè)創(chuàng)新能力依舊較低的現(xiàn)狀，我國仍有必要借鑒國外發(fā)達(dá)國家的歷史經(jīng)驗(yàn)，完善反向工程的相關(guān)法律制度，正視反向工程的積極作用?？傊诜聪蚬こ虒?shí)施的道路上各國仍有很長的路要走。

注釋：

①朱斌.反向工程合法性及其法律保護(hù)機(jī)制[D].山東大學(xué)，2010.

②張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M].中國法制出版，1999：690.

③《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條.

④朱斌.反向工程合法性及其法律保護(hù)機(jī)制[D].山東大學(xué)，2010.

⑤李秀麗.商業(yè)秘密的法律保護(hù)問題研究[J].理論視野，2007（10）.

⑥《關(guān)于計(jì)算機(jī)程序法律保護(hù)的理事會指令》第六條第一款.⑦ See Mark A.Haynes，Symposium，Black Holes of Innovation in the Software Arts，14 Berkeley Tech.L.7.567，572（1999）.

⑧董云庭，等.反向工程在技術(shù)引進(jìn)中的運(yùn)用研究[J].杭州電子工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，1995（4）.

⑨陳永慶.商業(yè)秘密反向工程問題研究[D].浙江大學(xué)，2011.

⑩同上.

?朱明，等.反向工程戰(zhàn)略與中國自主創(chuàng)新能力的提高[J].中國軟科學(xué)，2005（6）：7.