劉 偉

廣東廣之洲律師事務(wù)所，廣東 廣州 510600

根據(jù)《食品安全法》第一百四十八條及最高院食品司法解釋第十五條的規(guī)定可知，在立法上，對(duì)于食品生產(chǎn)者適用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，即無論食品生產(chǎn)者主觀上是否有故意或者過錯(cuò)，只要其生產(chǎn)的食品被認(rèn)定為不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并且造成消費(fèi)者損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。而對(duì)于食品經(jīng)營者，適用的則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有明知所經(jīng)營食品為不安全食品時(shí)才承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。因?yàn)榻?jīng)營者畢竟不是直接的不安全食品的生產(chǎn)者，其并不一定能夠知曉所經(jīng)營的食品為不安全食品。因此，如果經(jīng)營者在確不知情的情況下銷售了有問題的食品，也不應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。［1］例如，在2008年的“三鹿奶粉事件”中，眾多的食品銷售企業(yè)在不知情的情況下，銷售了含有三聚氰胺的問題奶粉，本身并沒有過錯(cuò)，因此相關(guān)的行政部門也并沒有對(duì)銷售企業(yè)予以處罰。所以，即便是當(dāng)時(shí)舊《食品安全法》已經(jīng)頒布施行，這些食品銷售企業(yè)也無須承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

在實(shí)踐中，絕大多數(shù)購買者主張十倍懲罰性賠償?shù)氖称芳m紛案件中，經(jīng)營者都會(huì)以“不明知”作為一個(gè)抗辯的理由。那么該如何認(rèn)定食品經(jīng)營者主觀上是否存在“明知”？筆者認(rèn)為，雖然經(jīng)營者“明知”是實(shí)體法上的要求，但實(shí)際上卻是民事訴訟法中舉證責(zé)任的規(guī)則問題。這個(gè)問題實(shí)際涉及三個(gè)方面的理解：一是食品經(jīng)營者“明知”的范圍；二是舉證責(zé)任該如何分配；三是證明的標(biāo)準(zhǔn)是什么。

一、關(guān)于食品經(jīng)營者主觀“明知”的范圍

對(duì)于“明知”的范圍包括故意，這一點(diǎn)在理論界和實(shí)務(wù)界都沒有異議，主要的爭(zhēng)議在于是否應(yīng)包括過失這種情形。舊《食品安全法》頒布時(shí)就有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)踐中因行為人的過失導(dǎo)致侵權(quán)損害的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，而舊《食品安全法》第九十六條的規(guī)定只對(duì)經(jīng)營者“故意”的違法行為進(jìn)行調(diào)整，未將過失行為納入調(diào)整范圍是立法的缺陷之一。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者并不完全贊同。

在形式上，過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。而從程度上講，過失又可分為三種：輕微過失、一般過失和重大過失。其中重大過失是指欠缺一般人應(yīng)具有的起碼注意義務(wù)。根據(jù)懲罰性賠償制度的確立過程及特征可知，懲罰性賠償針對(duì)的都是故意或惡意所致的行為，因此懲罰性賠償在適用時(shí)應(yīng)具備更深程度的嚴(yán)苛性。輕微過失和一般過失這兩種情形顯然應(yīng)排除在外。［2］但是對(duì)于重大過失，則應(yīng)納入“明知”的范圍。因?yàn)閺姆ɡ砩现v，如果連一般人所應(yīng)有的最起碼的注意都欠缺，那么在法律和道德上，行為人漠不關(guān)心的冷漠態(tài)度與故意的心理結(jié)構(gòu)所應(yīng)受譴責(zé)的程度已相差無幾，即“重大過失等同于故意”。因此筆者認(rèn)為，將重大過失也納入“明知”的范圍，不僅可以促使食品經(jīng)營者加強(qiáng)在進(jìn)貨銷售環(huán)節(jié)上的注意義務(wù)，減少或避免不安全食品流入市場(chǎng)，而且也完全符合嚴(yán)治食品安全問題的內(nèi)在立法要求。

二、關(guān)于食品經(jīng)營者主觀“明知”的舉證分配

《食品安全法》司法解釋第五條和第六條分別對(duì)食品藥品糾紛案件的一般舉證責(zé)任及食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任做出了規(guī)定，但對(duì)于食品經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償?shù)那疤峒粗饔^上“明知”的舉證責(zé)任，卻沒有做出相應(yīng)的明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，關(guān)于舉證責(zé)任的分配問題，應(yīng)從以下幾個(gè)方面來分析：

（一）應(yīng)根據(jù)公平原則，結(jié)合各方的舉證能力來確定舉證責(zé)任分配。

（二）是否“明知”，這是一種主觀的心態(tài)，而經(jīng)營者的意志，作為外人的消費(fèi)者或者審理法官事實(shí)上都是無法直接感知的。因此，從公平的角度來看，如果將經(jīng)營者明知是不安全食品，但為謀求高額利潤仍然銷售該食品的舉證責(zé)任分配給消費(fèi)者，實(shí)屬強(qiáng)人所難。

（三）食品經(jīng)營者相比消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)地位及食品安全信息資源掌握等方面都有很大的差異，因此就證據(jù)收集的能力而言，食品經(jīng)營者比消費(fèi)者具有明顯的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，《食品安全法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等對(duì)食品經(jīng)營者相關(guān)的進(jìn)貨、查驗(yàn)、倉儲(chǔ)等各個(gè)環(huán)節(jié)的義務(wù)都做出了明確的規(guī)定，因此食品經(jīng)營者完全有能力也有義務(wù)提供證據(jù)來證明自己是否已盡到了相關(guān)的法定義務(wù)。

由此筆者認(rèn)為，對(duì)于食品經(jīng)營者主觀“明知”應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置。換句話說，食品經(jīng)營者的主觀“明知”應(yīng)理解為推定知道，即只要食品經(jīng)營者經(jīng)營的食品確不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，就可以直接推定其主觀上是“明知”的；如其否定“明知”，則應(yīng)當(dāng)對(duì)自己不“明知”進(jìn)行舉證。

三、關(guān)于食品經(jīng)營者主觀“明知”的證明標(biāo)準(zhǔn)

由于食品經(jīng)營者主觀“明知”的范圍包括故意和重大過失兩種情形，因此這里的“明知”應(yīng)擴(kuò)大解釋為已知和應(yīng)知。但由于人的意志是無法直接被他人所感知的，因此無論是哪一種情形，都只能通過外在的行為表現(xiàn)來推定。

《食品安全法》第五十三條和第五十四條對(duì)食品經(jīng)營者建立并執(zhí)行食品進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度及貯存食品的要求等做出了具體明確的規(guī)定；而《產(chǎn)品質(zhì)量法》在第三章第二節(jié)中對(duì)銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)也做出了相應(yīng)的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，以食品經(jīng)營者是否違反上述法定的審查注意義務(wù)作為推定經(jīng)營者主觀是否“明知”的依據(jù)是相對(duì)比較客觀的證明標(biāo)準(zhǔn)，這樣既可以做到有法可依，也完全符合法理上關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)?shù)囊蟆?/p>

根據(jù)以上相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為存在以下情形之一的，可以認(rèn)定為食品經(jīng)營者主觀“明知”：1.未查驗(yàn)供貨者的許可證和相關(guān)食品合格證明文件的；2.未建立食品進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度，或者無法提供保存期限內(nèi)的進(jìn)貨查驗(yàn)記錄和憑證的；3.食品批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)營企業(yè)未建立食品銷售記錄制度，或者無法提供保存期限內(nèi)的銷售記錄和憑證的；4.未按照保證食品安全的要求貯存食品的；5.未及時(shí)清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品的；6.以不合理的低價(jià)從非正規(guī)渠道進(jìn)貨的；7.銷售國家明令停止銷售的食品的；8.已知所售食品被認(rèn)定不合格仍繼續(xù)銷售的。

從以上分析可以看出，對(duì)食品經(jīng)營者的審查注意義務(wù)更多地應(yīng)理解為形式審查義務(wù)。雖然食品經(jīng)營者相對(duì)消費(fèi)者而言，對(duì)于食品相關(guān)法律法規(guī)理應(yīng)具有更多的認(rèn)識(shí)并負(fù)有相應(yīng)要求的審查義務(wù)，但不能據(jù)此就將該審查注意義務(wù)理解為實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，要求食品經(jīng)營者百分百地鑒別出所經(jīng)營的食品必須是完全符合所有的食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

但在司法實(shí)踐中，很多法院卻并非如此判定，如在“廣東晶東貿(mào)易有限公司與張某某買賣合同糾紛一案”中，法院認(rèn)為，“晶東公司作為食品流通環(huán)節(jié)的經(jīng)營者，負(fù)有查驗(yàn)所銷售食品的相關(guān)合格證明及標(biāo)識(shí)的查驗(yàn)義務(wù)，其未對(duì)案涉食品標(biāo)識(shí)內(nèi)容進(jìn)行審查存在過錯(cuò)。晶東公司認(rèn)為其已履行了查驗(yàn)案涉產(chǎn)品進(jìn)口檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)出具的《衛(wèi)生證書》的查驗(yàn)義務(wù)，但履行前述審查義務(wù)尚不足以證明晶東公司不知道或不應(yīng)知道案涉產(chǎn)品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，更不能就此免除晶東公司銷售明顯不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”。法院最終判決晶東公司退還貨款并支付價(jià)款十倍賠償金。很明顯，該判決認(rèn)為食品經(jīng)營者的審查義務(wù)不僅包含對(duì)合格證明文件的形式審查，還應(yīng)包含對(duì)食品是否符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)性審查；只要案涉產(chǎn)品最終被認(rèn)定為不符合國家食品安全標(biāo)準(zhǔn)，就推定食品經(jīng)營者主觀上“明知”，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償。筆者認(rèn)為，該判決思路明顯與《食品安全法》第一百四十八條規(guī)定的食品生產(chǎn)者與食品經(jīng)營者不同的歸責(zé)原則相悖。同時(shí)，如果依據(jù)該裁判思路，在當(dāng)年的“三鹿奶粉事件”中，眾多的奶粉經(jīng)營企業(yè)也理應(yīng)充分了解食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)食品法律法規(guī)，但卻仍舊銷售了含有三聚氰胺的問題奶粉，豈不是也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)賠償責(zé)任？

四、觀點(diǎn)

綜上所述，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，即使涉案的食品最終被認(rèn)定為不符合食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，但如果經(jīng)營者已經(jīng)履行了相應(yīng)的形式審查義務(wù)，法院應(yīng)認(rèn)定食品經(jīng)營者在主觀上不存在“明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)而依然銷售”的情況，無須承擔(dān)食品安全懲罰性賠償責(zé)任，但可判決經(jīng)營者承擔(dān)合同無效或解除后的退款退貨責(zé)任。同時(shí)，也建議最高人民法院能夠盡快進(jìn)行相關(guān)的司法解釋，或以指導(dǎo)案例的形式明確食品經(jīng)營者主觀“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以統(tǒng)一各地法院對(duì)此問題的裁決尺度，避免出現(xiàn)同案異判的情形。