黃蓉蓉

中國計量大學，浙江 杭州 310000

一、“隔代探望權(quán)”的權(quán)利屬性

（一）理論界中的爭議

對于“隔代探望權(quán)”的權(quán)利屬性，理論界大致分為兩派：一派為較為保守的親權(quán)延伸派，即承認“隔代探望權(quán)”的相對獨立性；另一派為大膽的權(quán)利專屬派，即認為“隔代探望權(quán)”為（外）祖父母的個人權(quán)利，獨立于親權(quán)。

親權(quán)延伸派的觀點在實踐中頗具代表性，認為探望權(quán)在本質(zhì)上系親權(quán)或親權(quán)延伸。這一觀點在一定程度上反映了最高人民法院的觀點——在父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)未成年（外）孫子女的情況下，（外）祖父母盡了撫養(yǎng)義務的，其探望（外）孫子女的權(quán)利應當?shù)玫阶鹬?，并有?quán)得到司法保護。有學者甚至將親權(quán)的缺失作為“隔代探望權(quán)”產(chǎn)生的前提，筆者認為，這種觀點雖然出發(fā)點是希望“隔代探望權(quán)”受到限制，但是將親權(quán)作為“隔代探望權(quán)”的前提似乎限制過大，因為在司法實踐中，隔代探望糾紛大多不是父母死亡或因客觀原因無法探望的情形。

大膽的權(quán)利專屬派中，有學者破除探望權(quán)只存在于親子關系之中的思維定勢，認為探望權(quán)是跨越不同身份關系類型的身份權(quán)。該類案件中，（外）祖父母對（外）孫子女享有的探望權(quán)來自祖孫近親屬關系以及不共同生活的事實，他們并不是子女行使權(quán)利的替代主體。

（二）“隔代探望權(quán)”的專有屬性

筆者認為“隔代探望權(quán)”是（外）祖父母個人的獨立權(quán)利，具有專屬性，不應視為親權(quán)的延伸。有學者提出，新興權(quán)利是一種社會性權(quán)利，雖然還未被制度化、法律化，但卻得到了一定程度的社會認可。這種社會性權(quán)利大體上存在于道德性、習俗性層面，而不是法律層面。［1］任喜榮教授提出應當以社會共識基礎作為評判標準（如該權(quán)利具有的知識上的合法性以及社會現(xiàn)實的合理性等）。［2］新興權(quán)利并非法定權(quán)利，而從社會觀念、倫理道德角度，某些新興權(quán)利成為司法實踐中努力爭取實證法承認的一種權(quán)利樣態(tài)。

筆者認為，“隔代探望權(quán)”就是這樣一種權(quán)利樣態(tài)，司法實踐中許多案例突出反映了社會生活對于“隔代探望權(quán)”的需求，“四二一”三世同堂的獨生子女家庭模式隨著計劃生育制度的推進逐漸形成，再加上許多父母外出在異地工作，導致子女從小就跟隨（外）祖父母生活，使得祖孫之間形成了濃厚的情感依賴，一旦父母出現(xiàn)死亡或離婚的情形，這種感情對于子女和（外）祖父母來說都是彌足珍貴的。因此，子女死亡或喪失行為能力的情形不應成為對（外）祖父母的“隔代探望權(quán)”的限制，（外）祖父母的“隔代探望權(quán)”基于近親屬間的祖孫關系產(chǎn)生，而父母的探望權(quán)是基于父母與子女間的關系產(chǎn)生的，“隔代探望權(quán)”并不是代替父母行使探望權(quán)。

二、“隔代探望權(quán)”司法保護的論證

要想基于合法利益保護模式論證“隔代探望權(quán)”的司法保護，必須經(jīng)過權(quán)利法定主義的推敲。

（一）權(quán)利法定主義模式

首先，“隔代探望權(quán)”是否為現(xiàn)行法律規(guī)定的權(quán)利清單所覆蓋？明顯無法依據(jù)《婚姻法》第38條第1款認定“隔代探望權(quán)”的合法性。有觀點把親子關系以外的近親屬關系當事人之間的探望權(quán)的性質(zhì)認定為親權(quán)或親權(quán)的延伸。實質(zhì)上，其未能認識到，探望權(quán)的權(quán)利本質(zhì)系對不共同居住的近親屬的身份權(quán)，而近親屬身份關系正是此身份權(quán)的重要基礎。由此，“隔代探望權(quán)”應系一種獨立的權(quán)利，并不為親權(quán)所覆蓋。

其次，“隔代探望權(quán)”是否能依據(jù)法之淵源得到保護？除了法律，具有同等法律效力的司法解釋是有力的依據(jù)。對于“隔代探望權(quán)”來說，目前沒有任何司法解釋，只有最高人民法院的民商事審判工作會議（民事部分）紀要里有涉及。那么會議紀要的效力如何？最高人民法院會議紀要往往是針對一些具體法律問題列舉一些不同意見和裁判，并無定論，且某些會議紀要為內(nèi)部文件，可見不得成為適用依據(jù)，不得在司法文書中援引。由此，“隔代探望權(quán)”司法保護的論證便可進入合法權(quán)益保護模式。

（二）合法利益保護模式

對于新興權(quán)利保護，張建文教授提出了合法利益保護模式的四步檢測法。由于利益正當性的成立與否能推出利益保護是否有必要，因此筆者認為可以合并第三步和第四步的檢測，即利益的主體相關性檢測、利益的非類型化檢測、利益的正當性檢測。

首先，進行利益的主體相關性檢測，解決主張權(quán)利的主體即（外）祖父母是否與“隔代探望權(quán)”蘊含的利益具有相關性的問題，確定在事實上主張權(quán)利的主體是否已經(jīng)或應當享有該利益。事實上，在新興權(quán)利的保護的論證中，在判定利益相關性時，民俗和習慣的意義非常重要，因為權(quán)利的依據(jù)可能是法律制度，也可能是習慣和民俗?，F(xiàn)行法律制度中尚未構(gòu)建“隔代探望權(quán)”制度，因此，習慣和民俗成為判定“隔代探望權(quán)”利益相關性的重要依據(jù)。按照我國風俗習慣和傳統(tǒng)，（外）祖父母探望孫子是親情關系中的常理，這種祖孫之間的親情紐帶延續(xù)至今，是被社會廣泛認可的不成文的風俗習慣，符合人性和情理，“隔代探望權(quán)”承載著對祖輩的精神慰藉，對子孫的情感撫慰，是維系祖輩親情關系的重要一環(huán)。故（外）祖父母與“隔代探望權(quán)”蘊含利益相關性不言而喻。

其次，進行利益的非類型化檢測，即“隔代探望權(quán)”所蘊含的利益必須不能涵蓋到已有的類型化權(quán)利和已被司法解釋確認為合法權(quán)利的利益類型之中，所謂合法，不僅指“法無禁止”，還代表著在道德層面上，該權(quán)利具正當性，并得到立法的一般確認或司法的個別確認。第一，利益的非類型化檢測的第一步與權(quán)利法定主義的第一步類似，形式性很濃厚，法律規(guī)定離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母一方才有探望權(quán)，并未規(guī)定其他近親屬的探望權(quán)，這一點與“法無禁止”不違背。第二，給予（外）祖父母“隔代探望權(quán)”有利于形成良好的家庭氛圍。祖孫間的感情交流有利于緩解父母離婚或逝世對子女帶來的心理創(chuàng)傷。即便沒有離婚或離世的情況，（外）祖父母經(jīng)過時間沉淀的寶貴經(jīng)驗也是父母無法取代的，在家庭中提供了一種非正式的道德教育。第三，“隔代探望權(quán)”得到立法確認和司法解釋確認之前，在每次具體的主張中都需要法官進行反復確認，同案不同判的情形也就更容易出現(xiàn)了。只有經(jīng)法院對“隔代探望權(quán)”進行司法確認之后得出肯定性結(jié)論，才能在該案中賦予司法保護。法院在類似案件中必須重新確認，權(quán)利確認的過程和依據(jù)或許又有不同。一般來說，如果現(xiàn)存的法定權(quán)利類型無法涵蓋該權(quán)利，顯然也就不能被司法解釋確認的準權(quán)利類型涵蓋，換句話說，就現(xiàn)有的權(quán)利體系來看，該權(quán)利既不是法定權(quán)利類型也不是準權(quán)利類型，便可認為利益的非類型化檢測階段成功通過，能夠進入下一步的利益正當性檢測。綜上，“隔代探望權(quán)”可以通過利益非類型化檢測。

最后，利益正當性檢測是關于“隔代探望權(quán)”是否值得保護的核心要件，屬于對利益的可訴性的實質(zhì)性判定。該合法利益是否違背公序良俗、損害公共利益，系判定侵害合法利益是否構(gòu)成侵權(quán)行為的標準。允許（外）祖父母對孫子女的探望，有利于促進家風建設，維護家庭穩(wěn)定，與公序良俗、社會公德相符，是對社會現(xiàn)實的尊重，對于弘揚社會主義核心價值觀和中華傳統(tǒng)家庭美德，具有重要意義。因此，“隔代探望權(quán)”具有利益正當性，是值得保護的。既然“隔代探望權(quán)”是有利益正當性的，那么其保護也是有必要性的。利益的保護必要性檢測的判定過程相對其他步驟更簡單，因此，筆者認為，將利益保護正當性檢測和利益保護必要性檢測合二為一，并無不妥之處。但是合并不意味著舍棄，利益保護必要性檢測的意義在于對利益正當性檢測結(jié)論的確認，這是必不可少的。從實體法上看，系將準權(quán)利地位賦予相關利益，使其在具體案件中能夠得到與法定權(quán)利同等的保護機會；從程序法上看，系承認該權(quán)益，并依照權(quán)利保護的相關程序規(guī)定，賦予其在程序上的權(quán)利保護和責任承擔的合理性與正當性。