楊潤鋒

沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034

長期以來，我國刑法學界通說觀點認為秘密竊取，是成立盜竊罪的要件之一，而需要明確的問題是，此處的秘密竊取，是指對于行為人主觀而言的“自認為未被發(fā)覺”為判斷標準，故即使被害人已經發(fā)覺行為人正在實施犯罪，但是由于種種目的未露聲色，在此時仍可被評價為盜竊，但是，部分學者指出，在《德國刑法典》第242 條中規(guī)定的“行為人使自己或第三者基于違法的占有意圖而拿走他人可移動之物……”中并未以“秘密竊取”作為盜竊罪的構成要件，同時，在《日本刑法典》第235 條中規(guī)定“竊取他人財物”也并未將“秘密”作為盜竊罪的構成要件，進而提出“以平和手段取得他人財物也成立盜竊罪”這一觀點（以下簡稱為“公開盜竊說”），同時持“公開盜竊說”的學者主張，將盜竊與搶奪的區(qū)分標準從是否公開轉為是否使用暴力，其提出沒有任何暴力行為的為盜竊，而對物存在暴力行為的為搶奪，此種分類在筆者看來，并不合理，故筆者將會從幾方面論證“公開盜竊說”之不足。

一、秘密竊取說之基本含義與立場

正如上文所言，持秘密竊取說的學者認為，秘密竊取的意義是指行為人主觀上是否知曉被害人是否對于行為有所察覺。陳興良教授指出“盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物……”其認為盜竊罪是一種秘密犯罪，具有秘密性。舉例而言，若甲在有大量乘客的公交車上打瞌睡，乙用夾子將甲的錢包從其衣服外口袋內夾走，旁邊乘客看到之后由于怕招惹是非，而默不作聲，在此情形下，即使周邊乘客都明確地看見了乙正在實施盜竊行為，但是乙內心中仍不想讓甲知道自己的行為，亦可以理解為“乙在主觀上對甲的尊重”或者也可以理解為乙對于這種財產秩序的敬畏，而搶奪罪則不然，將情形略作更改，甲此時坐在公車車門邊的座椅上，手機掉在了地上，公交車到站后車門打開后，乙一把抓走了甲掉在地上的手機并逃走，在此情形下，同樣周邊乘客目睹了乙的犯罪行為，但是不同的是，甲在此時主觀上知道犯罪行為已經發(fā)生，而亦可以理解為“乙在主觀上對甲的蔑視”，也可以理解為乙對于這種的財產秩序的藐視。通過兩個例子可以清晰地發(fā)現(xiàn)，盜竊與搶奪的區(qū)分標準就在于其是否秘密。也就是行為人認為被害人對于其正在遭受的不法侵害不知情。若滿足，則其構成盜竊罪。此種觀點的好處是，不論何種犯罪，所侵犯的客體都不僅限于客觀上的實體，同時也侵犯主觀上的精神在上述案例中，乙在侵犯甲財產權的同時也在給帶來創(chuàng)傷，雖然我國的精神損害賠償僅限于侵犯人身權時附帶提出，但是這并不意味著否定當面以平和手段取得財物給受害人的精神傷害，正因為此，將公開與秘密作為區(qū)分盜竊與搶奪的標準是十分合理的。

二、“公開盜竊說”之基本含義與立場

同樣如上文中所述，持“公開盜竊說”的學者認為盜竊的成立并不需要“秘密竊取”為要件，只要沒有對于被害人或者其財物有暴力，則構成盜竊，在此時其主張盜竊行為不僅有秘密性，也具有公開性而其對于我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的搶奪罪做以新解釋，其認為搶奪行為時直接對物暴力，且該物為被害人緊密占有之物，且現(xiàn)實中，的確存在少部分在被害人明知的情形下以平和手段下取得財物的案例，在此時不能將其以盜竊罪論處，則可能造成真空地帶，同時其認為，公開盜竊與秘密盜竊無異，在此時承認公開盜竊，對于盜竊罪做擴大解釋，可以適當?shù)叵蘅s搶奪罪的適用范圍，其亦認為我國刑法遵循主客觀相一致原則，既然在客觀上已經不要求具有秘密性，那么在主觀上要求行為人自認為其行為未被發(fā)覺，不合理，也不符合主客觀相一致原則。在上文情形二當中，“公開盜竊說”認為，乙的行為無論對人對物，均沒有任何暴力，那么在此時就應當將其評價為盜竊罪而非搶奪罪。在公開盜竊說的觀點下，并不會對行為人主觀上對被害人是否察覺正在發(fā)生在其身上的不法侵害是否有評價，而是以是否存在暴力和暴力的對象來區(qū)分，持有該學說的學者認為，以此作為區(qū)分標準可以解決目前我國存在的以平和手段公開取得他人財物但金額不足的情況，填補該灰色地帶。

同時其認為，由于秘密竊取中“秘密”這一構成要件屬于行為人的主觀范疇，而在實務中并不能很好地把握行為人的主觀思維，所以其秘密竊取這觀點在實務中是很難操作的。

三、“公開盜竊說”之辨析

（一）以二者侵犯對象而言，持“公開盜竊說”學者認為，公開或秘密并不能區(qū)分盜竊行為與搶奪行為對于法益侵害的區(qū)別，其認為不論公開或秘密兩者對法益的侵害并無不同，但筆者對此觀點并不認可，在秘密竊取的情況下，行為人給被害人所造成的心理傷害與精神傷害顯著低于“公開盜竊”，在秘密竊取的情況下，被害人往往在行為人實施犯罪行為時并不知道犯罪行為的發(fā)生，但在“公開盜竊”的情況下，行為人在實施犯罪行為時，被害人就會親歷，或者在行為人實施犯罪行為后，被害人立刻發(fā)覺犯罪行為，在此時將會給被害人造成極大的心理創(chuàng)傷甚至是心理陰影，其往往會有擔憂，懼怕，甚至恐懼，更有甚者可能影響以后的精神狀況，故公開與秘密可以很好地區(qū)分盜竊與搶奪兩種不同行為所侵犯的法益以及其各自特點，若承認公開盜竊說，則在此時，對于行為人的主觀惡性與對于被害人的精神層面的傷害則無法被合理評價，正如上文中所言，同時，若按照某些學者“搶奪是可能導致人身傷亡的可能性的行為”進而以是否存在暴力區(qū)分盜竊與搶奪，那么正如部分學者所言，該如何解釋搶奪罪位于我國刑法中“侵犯財產罪”一章，而非位于“侵犯公民人身權利民主權利犯罪”一章呢？同時，對于上文中所提及的持有該學說的部分學者的填補評價為搶奪但由于金額不足而無法處罰的觀點，筆者也并不贊同，因為在此時，其很可能會擴大刑法中盜竊罪的范圍，而使得刑法的謙抑性遭到破壞，因為盜竊罪存在多個入罪情形，例如若甲吃飯時帶時將其價值50 元錢包放在桌子上的碗邊，而乙在此時將甲的包拿走之后飛奔逃離，后查明甲的錢包中只有一張身份證，若將此種情形認定為盜竊罪，那么此時錢包為甲的近身財物，那么在此時，乙的行為就會被評價為盜竊罪，而其金額僅僅為50 元，在此時若將其作為刑事案件，那么將會極大增加各地公安機關的案件壓力，造成極大的浪費司法資源，而在此時，若將其認定為搶奪，那么其雖然沒有構成刑事犯罪，但仍可以處以治安管理處罰，以達到良好的教育懲戒效果。

（二）通過比較法可以發(fā)現(xiàn)，但是同為大陸法系的俄羅斯在《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》中第158 條規(guī)定了“盜竊，即秘密侵占他人之財物……”的內容，而其161 條規(guī)定了“搶奪，即公開奪取他人之財物”的內容，其明確地體現(xiàn)了盜竊的秘密性與搶奪的公然性，同時在《法國刑法典》第311-1至311-10 中明確規(guī)定“盜竊之前，同時或之后暴力致人……”從中可以看出，大陸法系國家對于盜竊，搶奪，搶劫的理解不盡相同。同時德國，日本刑法中對于盜竊罪是否秘密沒有規(guī)定，而是以其是否存在暴利以及對人暴力或對物暴力區(qū)分搶劫與搶奪，雖然我國未規(guī)定秘密竊取并不是因為我國規(guī)定了搶奪罪這一犯罪類型，但是，若將以平和手段公開取得這一觀點進行適用，那么搶奪罪就會在很大程度上失去了其所存在的意義，且德國，日本的基本國情，文化習俗與我國亦不盡相同，故此時應當從實踐出發(fā)，考慮中國國情，立足本國當前的社會環(huán)境，而從法律繼承的角度，而在新中國建國后的1979 年《刑法》以及司法解釋中也對于秘密竊取說予以認可，在1997 年發(fā)布的《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中也秉持了一貫的立場，對于公開盜竊持否定態(tài)度，可以看出，盜竊的秘密性從古至今是被社會所受的。綜上，秘密竊取不僅在我國有著悠久的傳統(tǒng)，同樣也是部分大陸法系國家所認同并實施的一種普遍觀點，過分將盜竊做以擴大解釋，可能并不能達到預期的效果，同時可能造成公眾對于法律的接受度降低，降低法律威嚴性。