李晨溪

中國政法大學，北京 100088

典權作為中國特殊存在的一項法律制度，歷經(jīng)了萌芽、發(fā)展、興盛到消亡的過程。時至今日，在《中華人民共和國民法總則》）施行后至民法典施行前，《中華人民共和國物權法》（下簡稱“《物權法》”）擬編入民法典但尚未完成的情形下，學術界對于《物權法》的修改也充滿了期待。雖早在2007 年的《物權法》修改草案中，典權保留者的意見并未得到立法者的支持，然而，以筆者之見典權卻有存在之必要。

一、典權存廢的各方觀點

（一）典權保留論及其理由

第一，以典權制度功能的方面而論。典權具有用益和融資雙重功能，在當今商業(yè)社會住房商品化的前提之下，典權制度具有其他制度無法匹及的優(yōu)勢。一方面，不動產(chǎn)所有人利用典權可將長期閑置的房屋出典以獲得現(xiàn)金，避免了不動產(chǎn)所有權的變更以及出租或委托代管的繁瑣。另一方面，典權人可以取得不動產(chǎn)的使用、收益及典價的擔保，充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效益，與之相比，抵押權制度、附條件的買賣皆不能與其等同。［1］

第二，以社會實踐的方面而論。新中國成立以來，關于典權的案例主要受司法解釋或者最高法院答復調(diào)整，缺乏相應的法律條文規(guī)定，需要法律規(guī)范對典權制度進行規(guī)制。除此之外，典當行業(yè)的勃興也為典權的設計提供了土壤。有數(shù)據(jù)表明，2017 年3 月全國典當行8483 戶，全行業(yè)注冊資本總額為1722.2 億元，從業(yè)人員達4.7 萬人，全年業(yè)務筆數(shù)達200 多萬筆，年典當總額為2899.7 億元。其中，房產(chǎn)在典當業(yè)務中比例很高，占52.28%。由此可見，典當這一行業(yè)仍大量存活于現(xiàn)實生活中但卻缺乏相應的法律規(guī)制。

（二）典權廢除論及其理由

第一，從典權制度功能的角度而論。典權的融資功能可由現(xiàn)有制度所代替。一方面，一次性支付單價對于典權人是一筆沉重的負擔，典權人若想獲得不動產(chǎn)所有權，可選擇按揭貸款等方式。而與之對應，出典人在相當長的時間內(nèi)完全喪失了對于房屋使用收益的權利，相當于對房屋進行買賣。另一方面，在短期內(nèi)，不動產(chǎn)所有權人可對不動產(chǎn)以出租的方式獲得收益，此外，以抵押的方式亦可以獲得資金，況且銀行多要求貸款人以抵押的方式才能滿足的款人融資的需求［2］。因此，典權并無適用的空間。

第二，從法律體系的角度而論。典權制度設計對于出典人更加青睞，有違民法公平原則。其一，典物意外滅失損毀的風險完全由典權人負擔，即此種情形下典權與回贖權同時消失。出典人喪失不動產(chǎn)，不必退回典價；典權人此時失去了物的使用收益權，同時也喪失了典價收回請求權。其二，出典人享有回贖權，其實質(zhì)上為形成權，即僅需出典人的單方意思表示并返還典價，無需典權人的意思表示。在典權人單方負擔不動產(chǎn)損失毀滅義務的前提之下，尤其是當?shù)湮锔哂诘鋬r時，出典人單方享有的回贖權，導致雙方權利義務關系明顯不對等。［3］

二、典權制度保留論

（一）對典權廢除論的反駁

1.比較法上的制度比較

（1）與日本不動產(chǎn)質(zhì)權的比較?！度毡久穹ǖ洹穼①|(zhì)權分為動產(chǎn)質(zhì)權、權利質(zhì)權和不動產(chǎn)質(zhì)權，相比于意大利和法國的不動產(chǎn)質(zhì)權，中國的典權制度與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權更為相近。相同點在于，兩者都規(guī)定了出典人以原價回贖的制度，不包含利息；典權人和不動產(chǎn)質(zhì)權人都享有對典物占有、使用和收益的權利，都要盡到善良管理人的注意義務。

從法制史的角度來看，兩者的淵源頗深。日本的不動產(chǎn)權制度濫觴于中國的典權制度，但在日本吸收借鑒西方的法律體系之后，將典權制度按照西方的不動產(chǎn)權制度為標準進行改變，例如刪去了“原價回贖”的制度設計，并將典權制度排除在外。而在清末修改法律之時，立法者曾以日本的法律為范本只規(guī)定了不動產(chǎn)質(zhì)權，沒有規(guī)定典權。但后基于適應中國的傳統(tǒng)習慣和節(jié)約交易成本的考慮，保留了典權制度。

由此可見，中國的典權與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權制度的區(qū)別微乎甚微。

（2）典權與德國擔保用益。擔保用益是德國用益物權的表現(xiàn)形式之一，其是指權利人，通常而言是抵押權人，為了獲得資金以及直接利益而與抵押人在抵押物上設置用益權，成為用益權人。［4］權利人較抵押權中的抵押權人享有更多的權利。

兩者的區(qū)別，首先，從性質(zhì)上而言，典權是一種特殊的用益物權，本質(zhì)上是基于借貸的債權債務關系而形成的用益物權，具有擔保的屬性。而擔保用益卻經(jīng)常與抵押權相聯(lián)系，其中存在著兩個法律關系——抵押關系和權利人對標的占有使用關系。

其次，從權利實現(xiàn)方式上而言，典權制度中存在著“絕賣”現(xiàn)象，即如果出典人逾期未行使回贖權，典權人就獲得典物的所有權，對于典價與典物差價，出典人并不負清償?shù)牧x務。而擔保用益權人在債務屆滿期間未足額清償債務，權利人依然要承擔，并不因此而發(fā)生類似典權的“絕賣”現(xiàn)象。

通過上述與國外制度的比較可以看出，中國的典權制度與日本的不動產(chǎn)質(zhì)權制度最為相似，兩者在產(chǎn)生的淵源上也難舍難離，而與意大利、法國的不動產(chǎn)質(zhì)權制度以及德國的擔保用益制度有較大的差別。但不可否認的是，意大利、法國、日本和德國都存在著對于不動產(chǎn)的使用價值和交換價值同時進行利用的法律制度。這樣法律制度的存在并沒有因此造成了部分學者所謂的“法律體系的不協(xié)調(diào)”。而相比之下，中國缺乏這樣的法律制度。然而，典權制度在具備了保護權利人的使用收益權的同時，回贖權的行使也透露其擔保物權的屬性，其創(chuàng)設可以彌補上述法律制度的空白。

2.與其他法律制度的比較

（1）典權與租賃權。首先，兩者法律性質(zhì)完全不同。典權是物權，客體為不動產(chǎn)，出典人具有回贖權，典權人具有轉典的權利。而租賃權是債權，客體是不動產(chǎn)或動產(chǎn)，承租人不具有將租賃物轉讓給他人的權利。

其次，權利義務的內(nèi)容不同。典權人需一次性支付典價給出典人，并且出典人回贖典物時需支付原有的典價。而在租賃權中，承租人根據(jù)雙方當事人的約定一次性或者分期支付租金，承租權消滅時出租人也無需返還。［5］

最后，權利期限不同。典權一般最長期限30年；而租賃的期限根據(jù)《合同法》的規(guī)定最長為20 年。

（2）典權與抵押權。首先，在法律性質(zhì)上，典權同時具有用益物權和擔保物權的屬性，其標的物為不動產(chǎn)，為主物權，不以債權的存在為前提。而抵押權為擔保物權，標的物為不動產(chǎn)，一定的動產(chǎn)和土地權利，具有從屬性，擔保債權的實現(xiàn)為基礎。

其次，在成立的方式上，典權以占有典物以獲得使用收益為前提，可以對典物進行使用收益，并且基于物權的性質(zhì)在同一典物上不得存在兩個以上的典權，只能唯一。而抵押權的成立并不以轉移占有為前提，因而不能使用抵押物，并且抵押權在實現(xiàn)上有先后之分，因此在同一抵押物上可同時存在數(shù)個抵押權。

再次，在權利義務的內(nèi)容上，典權人享有回贖的權利，也可選擇拋棄并不承擔返還典價的義務，典物所有權歸典權人所有。而在抵押權中，法律禁止當事人約定“流抵條款”。

最后，在承擔的風險上，典物滅失的風險完全由典權人承擔；而抵押物滅失的風險，抵押權人有權要求抵押人承擔排除危險、重新提供擔保或者清償債務的義務。

經(jīng)過上述典權與國內(nèi)其他相似制度的比較，可以得出典權具有其獨特制度，為其他法律不能替代的優(yōu)勢——集中表現(xiàn)在了典權的回贖、絕賣、轉典的制度設計之上。因此，典權應當在中國的法律框架內(nèi)規(guī)定。

（二）對典權保留者的支持

1.權屬說

（1）用益物權說。持此觀點的學者認為典權性質(zhì)上屬于用益物權，理由如下所示：第一，從典權的概念來看，典權的核心是典權人使用收益權，并非是典權人的典價收回請求權，也不是取得典物的所有權。因此典權主要以典物的使用價值的支配為內(nèi)容，符合用益物權的特征。第二，典權是獨立的物權，是一種主物權，以物的存在為前提，并不像擔保物權一般以債權的存在為前提。第三，出典人有回贖權。在典權法律關系中，典權到期，出典人有權以原典價回贖典物，且不負擔典價與典物實際價格之間的差額的清償義務。出典人還可以自由選擇是否行使回贖權，若典物的現(xiàn)有價值明顯低于其原有的價值，出典人可拋棄典物，典權法律關系消滅。而在擔保物權之中，債權人對于擔保物的實際價值低于債權之間的差額仍要承擔清償?shù)牧x務，并且所擔保的債權債務關系也并不因擔保物消滅而消滅。

（2）擔保物權說。此學說認為典權性質(zhì)上屬于擔保物權，理由如下：第一，在法制史上，典、質(zhì)、當、押均有債務擔保的含義，并沒有實質(zhì)上的區(qū)別。并且我國臺灣地區(qū)將典權與質(zhì)權、留置權歸為同一類。第二，典權的設立多發(fā)生在出典人為了資金融通，而以典物作為擔保的貸款的情形。第三，典價是根據(jù)典物自身的價值來確定的，并不是由對典物進行使用收益所獲得價值來確定的。這也進一步從側面反映出典權并非是使用收益的權利，而應當是擔保性質(zhì)，否則其性質(zhì)應與以使用收益性質(zhì)為對價的不動產(chǎn)租金相當。第四，就典價的性質(zhì)而言，典權的設立具有擔保屬性。如果將典價視為典權的對價，那么典權消滅之時出典人應不負擔返還對價的義務。進而得出，出典人返還典價實際上具有清償債務的性質(zhì)。故而，在上述闡述之中，若將典權的性質(zhì)闡述為用益物權，回贖權就無法解釋。因此，典價應當視為借款，回贖權的行使事實上是進行債務清償，也就說明了典權的設立具有擔保物權的屬性。［6］

（3）特種物權說。其認為典權同時具備用益物權和擔保物權的特種屬性。理由如下：第一，典權人設立典權的目的是獲得典物的所有權，是典權的核心全能；而對于典物的使用收益權僅是手段，是一項次要的權能。因此不能將典權完全視為純粹的用益物權。第二，典權為主物權，擔保物權為從物權，所以典權也不是擔保物權。第三，典權是出典人為了資金融通借貸進而金錢償還的制度，典期結束法律賦予了出典人回贖權，可自由選擇行使或者放棄。如果出典人行使回贖權，典權人應當返還原物，如果出典人在回贖期間不行使回贖權，典權人就取得了典物的所有權，其本質(zhì)上是以物的所有權的轉移代替了典價的清償義務。因此，典價實際上是出典人承擔的金錢債務，故而典權不是純粹的擔保物權。

2.順應當代經(jīng)濟狀況

（1）有助于拓寬企業(yè)、個人的融資途徑。我國目前處于深化改革，由高速發(fā)展的模式向高質(zhì)量發(fā)展模式轉變的時期，切實解決中小企業(yè)融資難問題是促進經(jīng)濟發(fā)展的重中之重。企業(yè)利用典權制度可以將閑置的廠房、店鋪等融資，獲得流動資金，同時交易方也可獲得適用收益之權，物盡其用，提高資源利用效率，避免資源的浪費。這對于在難以獲得商業(yè)銀行信貸資金的中小企業(yè)來說，有益而無害。

對于個體而言，當下購買房屋已經(jīng)成為一種普遍的投資現(xiàn)象，一人名下有多處房產(chǎn)稀松平常。典權使得房屋所有人在保有所有權的同時又可獲得資金，而對于典權人而言，在期限內(nèi)為最大化的追求利益，必然積極行使使用收益權，增加社會財富。同時房屋也可居住，側面解決了住房問題，一石二鳥。

（2）促進農(nóng)村土地經(jīng)營權的流轉。隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展，越來越多的農(nóng)村人口涌入城市。導致農(nóng)田撂荒，宅基地空心化等問題。放活農(nóng)村土地經(jīng)營權和發(fā)展規(guī)?；⑸虡I(yè)化的農(nóng)業(yè)模式是必然趨勢。將典權制度引入物權法律體系之內(nèi)，對于充分發(fā)揮農(nóng)村土地的效益起到至關重要的作用。首先，農(nóng)民不必喪失土地承包權，還可獲得一筆進城生活的資金或獲得融資滿足生產(chǎn)經(jīng)營；其次，相較于宅基地房屋的租賃法律關系，典權制度能更大程度保護房屋所有人的利益，典權存續(xù)期限也更長，解決了小產(chǎn)權房的問題。滿足了農(nóng)民不失去宅基地愿望，提升了土地資源利用率。最后，典權制度的保留，不沖擊現(xiàn)有的農(nóng)村雙層經(jīng)營體制，實現(xiàn)土地承包權和經(jīng)營權的分離，順應時代發(fā)展的趨勢。

三、結語

綜上所述，從比較法的角度論，典權制度獨具一格，是我國物權法體系所欠缺的制度。同其他法律制度比，也是不能相提并論的。其次，典權制度沒有違反民法的公平原則，其規(guī)則設計有具體的歷史背景和適用情形，是對雙方民事主體利益的平衡。再者，典權制度的確立愈發(fā)完善了現(xiàn)有的物權體系，實現(xiàn)用益物權、擔保物權的系統(tǒng)化。最后，典權制度符合中國的經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，解決了融資難的問題，也促進了農(nóng)村土地經(jīng)營權的流轉，緩和了城市化進程中的農(nóng)民土地與資金的矛盾。因此，筆者認為立法者應當在我國法律體系中確立典權制度。