鄒 雄 安啟航

(福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350108)

自2014年國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進一步推進排污權(quán)有償使用和交易試點工作的指導(dǎo)意見》以來，我國排污權(quán)有償使用和交易進展明顯。據(jù)財政部2019年1月23日公布的數(shù)據(jù)顯示，截至2018年8月份，一級市場征收排污權(quán)有償使用費累計117.7億元，二級市場累計交易額達到72.3億元，已經(jīng)有28個省(區(qū)、市)開展了排污權(quán)有償使用和交易試點。[1]但對于排污權(quán)性質(zhì)究竟為何？學(xué)界尚未形成統(tǒng)一共識，有學(xué)者認(rèn)為排污權(quán)是物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，亦有學(xué)者認(rèn)為排污權(quán)是自然資源使用權(quán)，還有學(xué)者認(rèn)為是新財產(chǎn)權(quán)，等等。因此，有關(guān)排污權(quán)性質(zhì)的學(xué)說，大體上可分為物權(quán)說和非物權(quán)說，本文擬通過探討既有學(xué)說的不足，提出自己的觀點。

一、物權(quán)說評析

持此說的學(xué)者認(rèn)為，作為排污權(quán)客體的環(huán)境容量可以成為物權(quán)客體，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)造出環(huán)境容量所有權(quán)和使用權(quán)概念，排污權(quán)即環(huán)境容量使用權(quán)，屬他物權(quán)。因?qū)ε盼蹤?quán)與典型他物權(quán)契合程度的認(rèn)知有異，該說又分為用益物權(quán)說和準(zhǔn)物權(quán)說。

(一)用益物權(quán)說

1.主要觀點

采此說的學(xué)者認(rèn)為，排污權(quán)符合用益物權(quán)構(gòu)成要件。具體觀點如下：

第一，環(huán)境容量屬不動產(chǎn)。一般認(rèn)為,動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為物能否實現(xiàn)不影響其價值的移動。由此定義：能夠移動且不因移動而降低其價值的為動產(chǎn)；具有固定位置，因其性質(zhì)不能移動或移動會降低其價值的物為不動產(chǎn)。大氣和水體的流動性并不能證明其是動產(chǎn)，因“移動”應(yīng)當(dāng)是物理位置上的人為移動。大氣、水體等環(huán)境容量顯然非人為可移動其物理位置，故其具有不動產(chǎn)特性。[2]

第二，環(huán)境容量可以為權(quán)利主體所占有。用益物權(quán)以權(quán)利人對物的占有為條件，但作為排污權(quán)客體的環(huán)境容量無形無體，顯然不能直接占有。但占有的形式并不僅限于直接占有。對經(jīng)過法律確認(rèn)和分配的排污權(quán)，權(quán)利主體雖然無法實現(xiàn)對一定物理空間的直接占有，但可按照公權(quán)力機關(guān)發(fā)放的許可額度，根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，向大氣、水體中排污，可以將這種行為理解為對歸屬于國家的環(huán)境容量的占有。[3]

第三，排污權(quán)實質(zhì)是環(huán)境容量使用權(quán)。環(huán)境容量作為一種無形資源，屬于國家所有，國家為了經(jīng)濟發(fā)展需要可以允許排污主體使用一定的環(huán)境容量來排放污染物?？梢酝ㄟ^拍賣等形式將環(huán)境容量使用權(quán)轉(zhuǎn)于他人，亦可通過產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體系實現(xiàn)使用權(quán)與所有權(quán)的分離。[4]

第四，可通過拓展用益物權(quán)體系以滿足物權(quán)法定原則?；仡櫭穹ǖ陌l(fā)展歷程，自羅馬法已降，用益物權(quán)的類型并非固定不變。這是因為用益物權(quán)的核心是對物的使用和收益，而社會發(fā)展水平?jīng)Q定著人類對于某一物的使用、收益程度。伴隨科技的不斷發(fā)展和人類環(huán)保意識的提高，無論是生態(tài)還是經(jīng)濟層面，環(huán)境容量的價值均逐步凸顯，因排污權(quán)符合用益物權(quán)構(gòu)造，并廣泛存在于實際生活中，自應(yīng)以用益物權(quán)機制規(guī)范此權(quán)利。[5]

2.不足之處

第一，環(huán)境容量并不屬于不動產(chǎn)范疇。用益物權(quán)說以環(huán)境容量為排污權(quán)客體，但環(huán)境容量無法歸類于不動產(chǎn)，因動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分只存在于有體物之上，而環(huán)境容量并不屬于有體物范疇。人們誠然無法改變大氣、水體等自然要素的物理位置，但這些自然要素只是環(huán)境容量的載體，而非環(huán)境容量本身。因此根據(jù)載體的不可移動性從而得出環(huán)境容量屬于不動產(chǎn)觀點，明顯混淆了環(huán)境容量與環(huán)境容量載體兩個對象。

第二，對環(huán)境容量的占有難以實現(xiàn)。首先，環(huán)境容量難以與其載體分離，環(huán)境容量不具有獨立性。其次，對于行政許可額度的占有并不意味著實現(xiàn)對環(huán)境容量的占有，行政許可額度具有獨立性。有關(guān)這兩點，將在下文詳述。

第三，排污權(quán)與用益物權(quán)的其他差異。具體表現(xiàn)為：(1)在目的上，排污權(quán)側(cè)重于利用而非占有環(huán)境容量。排污權(quán)主體著重于使用環(huán)境容量以排放污染物，追求在無害環(huán)境質(zhì)量的前提下,實現(xiàn)環(huán)境容量資源價值最大化，這與典型物權(quán)強調(diào)對物的占有不同。[6]需要指出的是，筆者認(rèn)為排污權(quán)使用的并非環(huán)境容量，而應(yīng)是排污許可額度，具體論證將在下文展開。(2)在權(quán)利取得上，排污權(quán)帶有明顯的公權(quán)色彩。排污權(quán)的取得并不依靠平等主體的自由意志,而是通過頒發(fā)排污許可證這一帶有強烈公權(quán)性質(zhì)的行政方式獲得，這顯然有別于用益物權(quán)。

第四，難以跨越物權(quán)法定原則的障礙。雖然《民法典》物權(quán)編通過列舉的方式將自然資源所有權(quán)規(guī)定為國家所有，但并未將環(huán)境容量明確為屬國家所有的自然資源。這導(dǎo)致將排污權(quán)定性為用益物權(quán)這一他物權(quán)的根基缺失。有些學(xué)者所言，用益物權(quán)的類型并非一成不變，應(yīng)適應(yīng)社會發(fā)展而有所變化。但筆者認(rèn)為，所謂的變化應(yīng)當(dāng)只是對既有權(quán)利體系的增加與刪減，并非挑戰(zhàn)固有的權(quán)利結(jié)構(gòu)。通過上述分析可以看出，排污權(quán)與用益物權(quán)相差甚大，兩者并不能完全契合，排污權(quán)不能夠通過拓展用益物權(quán)體系的方式將其納入物權(quán)范疇，因此用益物權(quán)說難以成立。

(二)準(zhǔn)物權(quán)說

1.主要觀點

在認(rèn)識到用益物權(quán)說的不足和排污權(quán)不同于用益物權(quán)的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者主張將排污權(quán)界定為準(zhǔn)物權(quán)。所謂準(zhǔn)物權(quán)，是指與典型物權(quán)存在一定區(qū)別的物權(quán)。國內(nèi)有關(guān)準(zhǔn)物權(quán)的研究，肇始于崔建遠教授，他認(rèn)為準(zhǔn)物權(quán)并非屬性相同的單一權(quán)利稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱。[7]準(zhǔn)物權(quán)范疇內(nèi)的權(quán)利在一個或幾個方面表現(xiàn)出與傳統(tǒng)物權(quán)的差異[8]，這是準(zhǔn)物權(quán)的個性所在，但即便存在如此差異，準(zhǔn)物權(quán)本質(zhì)上仍屬于物權(quán)，就準(zhǔn)物權(quán)與典型物權(quán)的共性而言，上述個性只是在堅持共性前提下的特殊性體現(xiàn)，共性大于個性，兩者的共性體現(xiàn)在它們都具有絕對性(盡管程度不同)、支配力、對抗效力、物權(quán)請求權(quán)，都堅持物權(quán)法定主義等。[9]基于此種理論，有學(xué)者認(rèn)為：“因為排污權(quán)的主要內(nèi)容是對環(huán)境容量的使用和收益，并非為實現(xiàn)債的擔(dān)保，所以排污權(quán)屬他物權(quán)性質(zhì)；再者，由于排污權(quán)與一般用益物權(quán)在權(quán)利構(gòu)造諸多方面存在較大區(qū)別，故將其界定為準(zhǔn)物權(quán)?！盵10]有關(guān)排污權(quán)由行政許可產(chǎn)生、著重于利用而非占有的行使方式、排他性較弱的論點前已述及，不再重復(fù)。至于權(quán)利對象的特殊性，持準(zhǔn)物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)瞄準(zhǔn)的是土地本身，而準(zhǔn)物權(quán)則指向了土地上附屬的其他資源。[11]

持這一觀點的學(xué)者進一步主張排污權(quán)屬準(zhǔn)物權(quán)體系內(nèi)的獨立權(quán)利類型，而非某一準(zhǔn)物權(quán)的子權(quán)利。理由有三：第一，排污權(quán)客體不同于在其依附的物質(zhì)載體上形成的物權(quán)。第二，若將排污權(quán)歸屬于其所附著的載體，物權(quán)會出現(xiàn)所有權(quán)為他物權(quán)所包含的邏輯錯誤。第三，如前所述，排污權(quán)側(cè)重于利用而非占有，這與在其所棲生的物質(zhì)載體上形成的物權(quán)在目的和法律基礎(chǔ)上有所差異。[12]

2.不足之處

準(zhǔn)物權(quán)說的可取之處在于對用益物權(quán)說的批判，它看到了排污權(quán)不同于典型用益物權(quán)之處，并以此作為立論基礎(chǔ)。但該說的問題首先在于準(zhǔn)物權(quán)理論本身存有缺陷，截至目前，主張準(zhǔn)物權(quán)的學(xué)者尚未對準(zhǔn)物權(quán)的概念做出明確界定[13],法律概念是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，也是進行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)。[14]概念的模糊易導(dǎo)致權(quán)利的不合理擴張和泛化。主張準(zhǔn)物權(quán)的學(xué)者認(rèn)為準(zhǔn)物權(quán)子權(quán)利之間所存諸多不同并不能凌駕于其共同點之上，各子權(quán)利之間仍然是共性大于個性，從而形成了準(zhǔn)物權(quán)權(quán)利束。但筆者認(rèn)為，如果對準(zhǔn)物權(quán)做如此寬泛的界定，則凡是與典型他物權(quán)不同，又具備一定物權(quán)特征的權(quán)利都可為準(zhǔn)物權(quán)體系所吸納，這在違反物權(quán)法定原則的同時，將會使準(zhǔn)物權(quán)的邊界無限擴張，難以劃定，成為名副其實的“口袋權(quán)”，從而對傳統(tǒng)權(quán)利體系造成極大破壞。

準(zhǔn)物權(quán)說的第二個問題在于論證邏輯不周延。以“因為排污權(quán)的主要內(nèi)容是對環(huán)境容量的使用和收益，并非為實現(xiàn)債的擔(dān)保，所以排污權(quán)屬他物權(quán)性質(zhì)；由于排污權(quán)與一般用益物權(quán)在權(quán)利構(gòu)造諸多方面存在較大區(qū)別，故將其界定為準(zhǔn)物權(quán)”的觀點為例。首先，該觀點模糊了所有權(quán)與他物權(quán)的概念，所有權(quán)的主要內(nèi)容也包括對物的使用和收益，依上述觀點的邏輯，似乎知識產(chǎn)權(quán)也屬準(zhǔn)物權(quán)，顯然有誤。其次，該觀點認(rèn)為他物權(quán)只包括用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)，將擔(dān)保物權(quán)排除于他物權(quán)體系，明顯違背了劃分自物權(quán)與他物權(quán)的基本原則。論證邏輯的不周延導(dǎo)致準(zhǔn)物權(quán)說的說服力大打折扣。

(三)物權(quán)說的根本性缺陷

物權(quán)說無法立論的根源在于，持物權(quán)說的學(xué)者以排污權(quán)客體是環(huán)境容量為立論前提，但環(huán)境容量實際上并不滿足物的主要特征，從這一角度出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)物權(quán)說的根本性缺陷。環(huán)境容量不是物的原因在于其不具有物的特定性、獨立性。

1.環(huán)境容量不具有特定性

主張物權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為可以通過科學(xué)技術(shù)手段確定一定區(qū)域的環(huán)境容量，但有學(xué)者對此存疑，以大氣為例，大氣的流動性使得一定區(qū)域的大氣環(huán)境容量難以確定，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》將全球氣候變化所引發(fā)的溫室效應(yīng)這一國際環(huán)境問題定性為“人類共同關(guān)切的事項”,為實施國際一致行動提供了法律依據(jù)。[15]《京都議定書》《巴黎協(xié)議》等均強調(diào)保護大氣、減少溫室氣體排放是所有國家的共同責(zé)任。若依物權(quán)說，則需在各個主權(quán)國家的上空劃分界限以確定各自大氣環(huán)境容量，但大氣的流動性使得這一設(shè)想難以實現(xiàn)，且目前世界各國均未在法律層面承認(rèn)自己對本國大氣資源的所有權(quán)，即便要確定大氣環(huán)境容量，唯一可行的辦法應(yīng)當(dāng)是根據(jù)大氣的流動范圍確定跨國界的環(huán)境容量，但這顯然不屬于國內(nèi)法考量范疇。

2.環(huán)境容量不具有獨立性

環(huán)境容量只是允許排放污染物的最大限量，作為環(huán)境要素的自然資源才是污染物的承受者和凈化者。[16]物權(quán)說的論證過程為：環(huán)境容量具有物的特征，可成為物權(quán)客體，進而認(rèn)為排污權(quán)實際為環(huán)境容量使用權(quán)，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)出了環(huán)境容量所有權(quán)，以滿足“依物權(quán)法原理，他物權(quán)必產(chǎn)生于自物權(quán)，自物權(quán)是他物權(quán)的母權(quán)，無母權(quán)則無他物權(quán)”[17]的要求。依此邏輯，在他物權(quán)已經(jīng)先于自物權(quán)存在的前提下，尋找母權(quán)的唯一目的似就在于為他物權(quán)的設(shè)立提供依據(jù)。已自立門戶并優(yōu)先于母權(quán)存在，在實踐中廣泛使用的排污權(quán)勢必產(chǎn)生脫離母權(quán)制約的傾向和必然性，最終導(dǎo)致所有權(quán)地位的虛化。[18]

二、非物權(quán)說評析

(一)環(huán)境資源使用權(quán)說

持環(huán)境資源使用權(quán)說的學(xué)者認(rèn)為環(huán)境容量作為排污權(quán)客體欠缺科學(xué)性,利用物權(quán)母權(quán)與他物權(quán)關(guān)系原理否認(rèn)了排污權(quán)的客體為環(huán)境容量說，主張以環(huán)境資源為排污權(quán)客體,排污權(quán)是環(huán)境資源所有權(quán)的權(quán)能之一，環(huán)境容量只是排污權(quán)的限制條件,是設(shè)定排污權(quán)的合理性前提。[19]該說對排污權(quán)客體為環(huán)境容量這一觀點的批判與本文觀點一致，但筆者并不贊同將排污權(quán)定性為環(huán)境資源所有權(quán)一項權(quán)能的觀點。首先，就概念而言，所謂資源，意味著某一客體對主體的有用性，即具有價值；就環(huán)境而言，其兼具財產(chǎn)價值和生態(tài)功能價值，環(huán)境中的各自然要素承載著兩種不同的資源——自然資源和環(huán)境資源，環(huán)境資源應(yīng)當(dāng)是環(huán)境生態(tài)功能價值的體現(xiàn)，主要表現(xiàn)為對環(huán)境污染、破壞與沖擊的容量(環(huán)境容量)、環(huán)境的舒適性、可觀賞性等。做出這種區(qū)分的意義在于環(huán)境權(quán)的客體僅為環(huán)境生態(tài)功能，否則環(huán)境權(quán)將與傳統(tǒng)法律權(quán)利相混淆。[20]依此觀點來探查環(huán)境資源使用權(quán)說，發(fā)現(xiàn)其實際上將排污權(quán)客體再次定位于環(huán)境容量，這與該說主張明顯矛盾。其次，權(quán)能不等同于權(quán)利，二者差別明顯，如果是權(quán)能，就不能被稱為權(quán)利，持這一學(xué)說的論者一方面堅持“排污權(quán)”概念，一方面卻將其定性為權(quán)能的一種，顯然存有法理上的錯誤。再次，無論是學(xué)界還是立法，均認(rèn)為環(huán)境資源歸國家所有，如果將排污權(quán)定性為環(huán)境資源所有權(quán)一項權(quán)能，則意味著排污的主體是國家，這顯然與排污權(quán)制度構(gòu)造不符。誠然，根據(jù)所有權(quán)權(quán)能分離理論，可以將排污權(quán)能脫離于所有權(quán)人而歸于其他主體，但脫離后的權(quán)能會變成一種具有獨立性的新的權(quán)利，而非依舊是原所有權(quán)權(quán)能的一種，此種現(xiàn)象以用益物權(quán)為典型，從這個角度看，環(huán)境資源使用權(quán)說亦無法成立。

(二)自然資源特許使用權(quán)說

有些學(xué)者認(rèn)為排污權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是自然資源，但由于對權(quán)利性質(zhì)認(rèn)識的不同，形成了以下兩種學(xué)說。

1.自然資源使用權(quán)說

自然資源使用權(quán)說在批判物權(quán)說的基礎(chǔ)上認(rèn)為排污權(quán)的客體并非環(huán)境容量，而是作為環(huán)境要素的自然資源，與環(huán)境資源使用權(quán)說不同，該說認(rèn)為排污權(quán)并非自然資源使用權(quán)的一項權(quán)能，而是自然資源使用權(quán)體系的一種獨立的權(quán)利類型。[21]應(yīng)當(dāng)肯定該說所主張的環(huán)境容量不具有獨立性、否定排污權(quán)客體是環(huán)境容量的觀點，但該說認(rèn)為排污權(quán)是自然資源使用權(quán)體系中的獨立權(quán)利類型，筆者不予贊同。如上所述，環(huán)境中的各自然要素承載著自然資源和環(huán)境資源，而自然資源是其財產(chǎn)價值的體現(xiàn)，強調(diào)的是各物質(zhì)實體的財產(chǎn)性質(zhì)，故應(yīng)屬于私法范疇。依通說，自然資源使用權(quán)屬于用益物權(quán)，以向土地排放污染物為例，在堅持排污權(quán)的客體為自然資源這一前提下，如果將排污權(quán)列為獨立的權(quán)利類型，那就意味著排污權(quán)與土地使用權(quán)并存于土地之上，依自然資源使用權(quán)屬用益物權(quán)之通說，出現(xiàn)了一物上兩種性質(zhì)相同的物權(quán)并立之情形，且兩者對土地使用的內(nèi)容相似，顯然有違物權(quán)法之“一物一權(quán)”原則。[22]

誠然，持自然資源使用權(quán)說的學(xué)者也意識到了這一問題，故而主張依托環(huán)境資源法，整合有關(guān)自然資源開發(fā)利用的權(quán)利和義務(wù)，重構(gòu)自然資源使用權(quán)。[23]但這一主張的問題在于缺乏可行性，因有關(guān)學(xué)者并未就這一主張?zhí)岢鼍唧w立法建構(gòu)，并且《民法典》第324、325條再次對自然資源使用權(quán)屬用益物權(quán)的觀點予以堅持，使得這一構(gòu)想在較長時期內(nèi)難以實現(xiàn)，這需要我們通過其他路徑對排污權(quán)性質(zhì)問題做出妥善解決。

2.自然資源特許使用權(quán)說

持這一觀點的學(xué)者在自然資源所有權(quán)公權(quán)說的基礎(chǔ)上[24]，對自然資源使用權(quán)進行重構(gòu)，將其區(qū)分為公法性質(zhì)的自然資源使用權(quán)和私法性質(zhì)的自然資源使用權(quán)，認(rèn)為排污權(quán)屬于前者中的自然資源特許使用權(quán)，是一種公法物權(quán)，在權(quán)利形態(tài)上是公法上的自然資源使用權(quán)。[25]該說認(rèn)為自然資源特許使用權(quán)與私法物權(quán)存在明顯區(qū)別，具體而言：自然資源特許使用權(quán)以公法上的所有權(quán)為權(quán)源、由公法設(shè)定并依公法上的特許方式取得、權(quán)利行使不以占有或支配自然資源為前提、附隨公法義務(wù)、轉(zhuǎn)讓受公法限制、越權(quán)和濫用大都是承擔(dān)公法責(zé)任、遵循公法路徑救濟與保護。[26]雖然區(qū)別明顯，但自然資源特許使用權(quán)在財產(chǎn)性、排他性、穩(wěn)定性等法律屬性上與私法物權(quán)相近，因而，在不違反公法規(guī)則的前提下，可以適用物權(quán)法予以保護。某一自然資源特許使用權(quán)能否適用物權(quán)法，還取決于其與民法不動產(chǎn)物權(quán)相近似的程度，以及適用物權(quán)法是否存在法律上的障礙。[27]

該說在強調(diào)排污權(quán)的公法屬性的同時，也注意到了排污權(quán)的私法內(nèi)容，在這一點上誠值贊同。但該說的問題在于仍舊把排污權(quán)的私法性質(zhì)歸結(jié)為物權(quán)屬性，使其在邏輯上難以自洽。具體如下：

排污權(quán)是否屬于自然資源特許使用權(quán)存疑。排污權(quán)依政府行政許可產(chǎn)生毫無疑問，有疑問的是排污權(quán)是否是對自然資源的使用，這需要從排污權(quán)的客體角度予以分析。雖然筆者并不贊同排污權(quán)的客體是環(huán)境容量這一學(xué)界通說，但主張自然資源使用權(quán)說的學(xué)者并未對這一通說提出挑戰(zhàn)。如果認(rèn)為排污權(quán)的客體是環(huán)境容量，那么排污權(quán)就不應(yīng)歸屬于自然資源特許使用權(quán)，因我國并未在立法層面將環(huán)境容量明列為自然資源的一種，且環(huán)境容量無形無體，難以和森林、山嶺、草原等明列為自然資源的有體資源等同。

通過上文對物權(quán)說的論證，可以得出環(huán)境容量不是物的結(jié)論。依自然資源特許使用權(quán)說的觀點，因環(huán)境容量不能納入物權(quán)客體的范疇，則排污權(quán)不能為物權(quán)法所保護，是完全的公法上的權(quán)利。這一推論顯然忽略了排污權(quán)的私法屬性，排污權(quán)既包括公法內(nèi)容，又具有私法特征，正如有學(xué)者指出的，行政許可、行政登記等行政行為只是排污權(quán)制度運行體系的部分環(huán)節(jié)，由此形成的行政法律關(guān)系并不涵蓋排污權(quán)運行的所有方面，將其視為排污權(quán)制度的全部則過于片面。[28]同時，單純依賴于政府管制可能導(dǎo)致排污權(quán)制度運行的效率低下，從排污權(quán)的設(shè)定、流轉(zhuǎn)、消滅、責(zé)任承擔(dān)等環(huán)節(jié)如果全都依賴于政府干預(yù)的話，將會導(dǎo)致漫長的運行周期。從世界各國政府為減少污染的社會成本而管制私人獲取和使用某些特定資源開始，評論家們就一直抱怨“命令—控制”型管制相對(有時是絕對)而言的低效率和無效性……如果能夠采用成本更加低廉、靈活的管制方式來取代“命令—控制”型管制措施，那么，控制國家空氣污染的努力所帶來的社會凈收益就會更高。[29]

(三)新財產(chǎn)權(quán)說

1.主要觀點

為解決福利國家背景下，政府供給(government largess)不斷增加[30]，政府權(quán)力不斷擴張導(dǎo)致的對個人獨立的侵蝕、權(quán)利法案失效、新封建主義抬頭等問題，美國學(xué)者Charles A.Reich提出了“新財產(chǎn)權(quán)”理論，主張賦予薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源使用權(quán)、勞務(wù)等政府供給以財產(chǎn)地位，所有者對其享有財產(chǎn)權(quán)。[31]國內(nèi)有些學(xué)者將這一學(xué)說運用于排污權(quán)定性問題，認(rèn)為排污權(quán)來源于政府供給并具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，是新財產(chǎn)權(quán)，筆者將這種觀點稱為新財產(chǎn)權(quán)說。[32]

2.不足之處

該說堅持了筆者所主張的排污權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，應(yīng)予肯定。但問題在于新財產(chǎn)權(quán)理論本身存有不足，且新財產(chǎn)權(quán)說并未實際回答排污權(quán)性質(zhì)問題。

第一，新財產(chǎn)權(quán)理論存在與準(zhǔn)物權(quán)說同樣的問題——邊界模糊。新財產(chǎn)權(quán)理論并非是一個具有嚴(yán)密框架的邏輯體系，論者并未對新財產(chǎn)權(quán)作明確界定，只是作簡單列舉，依Reich的觀點，凡是控制“個人權(quán)利和地位”的政府供給都可歸屬于新財產(chǎn)權(quán)，這必將導(dǎo)致新財產(chǎn)權(quán)與準(zhǔn)物權(quán)殊途同歸，成為無所不包的“口袋權(quán)”。[33]有學(xué)者指出，若將大量的政府供給轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)權(quán)，將會使“公共領(lǐng)域”與“私人領(lǐng)域”的邊界消失，個人將缺乏責(zé)任感并形成對政府的依賴……導(dǎo)致公眾對政府索要過度的權(quán)利,在給政府增加無法承受的重負的同時，也造成公民和政府的對立情緒。[34]

第二，新財產(chǎn)權(quán)理論目的無法實現(xiàn)。新財產(chǎn)權(quán)理論是在美國“權(quán)利/特權(quán)”分立的特有語境下形成的，兩者的區(qū)別在于“權(quán)利”受憲法上有關(guān)個人財產(chǎn)權(quán)保障條款的保護，對公民“權(quán)利”的剝奪必須符合“正當(dāng)程序”和“公正補償”的嚴(yán)格要求。[35]設(shè)立新財產(chǎn)權(quán)的目的在于通過將政府供給上升為“權(quán)利”以限制政府權(quán)利，避免政府對這些具有財產(chǎn)價值的供給肆意剝奪，從而維護公民權(quán)益。但這目的并非定可實現(xiàn)，從法經(jīng)濟學(xué)角度出發(fā)，如果將政府供給界定為一種財產(chǎn)，為了防止其被不具備相關(guān)資格的人冒名領(lǐng)取且無法追回，政府將會十分謹(jǐn)慎地行事，花費大量精力來判斷領(lǐng)受人是否具有相關(guān)資格……必然伴隨著高昂的信息費用……為降低篩選和識別的信息成本，政府會選擇消極懈怠的處理方式，不輕易地確定某人獲得領(lǐng)受政府供給的資格，而是將數(shù)量眾多的申請人排除于受領(lǐng)名單。[36]這顯然不利于公民利益的保護，無法實現(xiàn)該理論所追求的社會實效。

第三，新財產(chǎn)權(quán)說并未回答排污權(quán)定性問題。新財產(chǎn)權(quán)理論的實質(zhì)是擴大財產(chǎn)權(quán)范圍，將政府供給納入財產(chǎn)權(quán)射程，從而給予權(quán)利人更為有力的保護?；诖朔N理論的新財產(chǎn)權(quán)說也只能是證成排污權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)，但這并非是對排污權(quán)性質(zhì)的說明，因財產(chǎn)權(quán)作為一個上位概念，是一個概括性權(quán)利，物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等均屬財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，新財產(chǎn)權(quán)說實際上只是對排污權(quán)財產(chǎn)權(quán)屬性的肯定，并未正面回答排污權(quán)性質(zhì)問題，持物權(quán)說的學(xué)者完全可以新財產(chǎn)權(quán)說為基礎(chǔ)對自身學(xué)說進行論證，持自然資源使用權(quán)說的學(xué)者亦可以此為立論前提。[37]

三、無形財產(chǎn)權(quán)說的證成

有關(guān)排污權(quán)性質(zhì)的既有理論均無法較為妥當(dāng)?shù)鼗卮疬@一問題。筆者在堅持排污權(quán)私權(quán)屬性的前提下，認(rèn)為應(yīng)將排污權(quán)定性為無形財產(chǎn)權(quán)。

(一)排污權(quán)客體的重新審視：排污許可額度

將環(huán)境容量認(rèn)定為排污權(quán)客體的主張并不局限于物權(quán)說，上文已對環(huán)境容量不屬于物權(quán)客體的原因作了闡述，基于此，筆者進一步認(rèn)為環(huán)境容量亦無法成為排污權(quán)客體。理由有二：首先，環(huán)境容量不具有特定性和獨立性；其次，以環(huán)境容量作為排污權(quán)客體，將與環(huán)境權(quán)客體重合，但二者互相排斥。環(huán)境兼具財產(chǎn)價值和生態(tài)功能價值，但環(huán)境權(quán)的唯一客體是環(huán)境生態(tài)功能，環(huán)境的財產(chǎn)價值屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，而非環(huán)境權(quán)，因環(huán)境權(quán)與財產(chǎn)權(quán)屬于同一位階的權(quán)利，它們的客體不能重疊。[38]環(huán)境容量基于環(huán)境自凈能力確定，是對環(huán)境污染所能承受的合理容量，即環(huán)境生態(tài)功能，因此，環(huán)境容量屬于環(huán)境權(quán)客體。排污權(quán)作為賦予權(quán)利主體排放污染物的權(quán)利，與設(shè)立環(huán)境權(quán)的目的背道而馳，環(huán)境權(quán)的目的是為了規(guī)制污染行為，而非賦予污染的權(quán)利。[39]故，若以環(huán)境容量為排污權(quán)客體，將會導(dǎo)致兩個目的截然相反的權(quán)利并存于同一客體之上，這顯然違背法律邏輯。事實上，排污權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，其財產(chǎn)性并不體現(xiàn)在環(huán)境容量上，環(huán)境容量作為環(huán)境生態(tài)功能的具體體現(xiàn)，僅具有生態(tài)價值而不具有財產(chǎn)價值。環(huán)境生態(tài)功能具有無形性、公益性、整體性、長遠性特征。所謂公益性，即并不服務(wù)于某一特定個體，不能為個人所單獨享有。而財產(chǎn)價值則與之相反，某一事物若能成為私法上的“財產(chǎn)”，前提是其能滿足特定人利益，可歸于特定人所有，即私益性。環(huán)境容量的公益性與私法上財產(chǎn)的私益性差別明顯，故環(huán)境容量無法具有財產(chǎn)價值。許多學(xué)者在堅持排污權(quán)具有私益性財產(chǎn)權(quán)屬性的同時，將排污權(quán)客體界定為具有公益性的環(huán)境容量，明顯存有矛盾。筆者認(rèn)為，在排污權(quán)的權(quán)利構(gòu)造中，只有排污許可額度才能夠體現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)屬性。

所謂排污許可額度，是指行政機關(guān)確定的、允許排污權(quán)人進行排污的限度。排污許可額度作為排污權(quán)客體的理由在于排污許可額度符合作為私權(quán)利客體的下列要求：

1.排污許可額度具有價值性

價值性可以體現(xiàn)為有用性和稀缺性兩方面。排污權(quán)來源于行政許可，許可額度的多少決定了排污量的大小，排污權(quán)人可在額度內(nèi)排放污染物以滿足生產(chǎn)需要，通過排放污染物生產(chǎn)出物質(zhì)產(chǎn)品，從而產(chǎn)生一定經(jīng)濟效益，這是許可額度對私主體有用性的體現(xiàn)。而稀缺性則體現(xiàn)在排污權(quán)的許可額度并非取之不盡，一定地區(qū)的排污許可額度基于該地區(qū)的環(huán)境自凈能力而確定，但環(huán)境自凈能力是有限的，因此許可額度亦是有限。另外，根據(jù)我國現(xiàn)行立法，排污權(quán)許可額度并非任何民事主體都可自由獲得，只是賦予特定主體使用。由此可以認(rèn)為，排污許可額度具有價值性。

2.排污許可額度具有特定性

首先，環(huán)境容量在總體上并非絕對可以確定，如大氣的流動性使得無法實現(xiàn)對大氣環(huán)境容量的特定。其次，特定排污權(quán)人享有的排污額度是確定的，且能為某一特定主體所有。

3.排污許可額度具有獨立性

首先，排污許可額度的存在并不依賴于其他權(quán)利載體，與環(huán)境容量難以同其載體分離不同，排污許可額度并不依附于其他載體而存在。其次，排污許可額度僅具有財產(chǎn)價值，而不包含人格利益，故能夠與權(quán)利主體分離，并在一定范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)。

4.排污許可額度具有可流通性

首先，許可額度的流通可以使不同主體基于自身需要出售或購買相應(yīng)額度。例如，通過更新生產(chǎn)設(shè)備使排污量減少的企業(yè)可以將其富余的排放額度轉(zhuǎn)讓于超額排污的企業(yè)，從而更為有效地利用排污許可額度以滿足社會生產(chǎn)需要，避免額度的擱置、浪費。其次，現(xiàn)行的排污權(quán)交易制度正是以承認(rèn)排污許可額度的可流通性為前提，排污權(quán)交易實際是對排污許可額度的交易。

(二)排污權(quán)性質(zhì)定位：無形財產(chǎn)權(quán)

無形財產(chǎn)(intangible property)是指缺少一種物質(zhì)存在形式的財產(chǎn)，如股票期權(quán)和商譽。[40]基于這一概念，可將無形財產(chǎn)權(quán)定性為包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的一切基于非物質(zhì)形態(tài)所產(chǎn)生的權(quán)利。從私權(quán)角度看，作為無形財產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性財產(chǎn)可以分為知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)以及特許類財產(chǎn)。特許類財產(chǎn)，由主管機關(guān)或社會組織所特別授予的資格、優(yōu)惠等法律利益組成。[41]排污許可額度作為由政府授予特定主體在一定時間和區(qū)域內(nèi)排放一定數(shù)量污染物的資格，應(yīng)屬特許類財產(chǎn)，故將排污權(quán)定位于無形財產(chǎn)權(quán)。筆者提出這一主張的論據(jù)有三：

1.排污權(quán)制度的內(nèi)在機理、外在表現(xiàn)以及權(quán)利屬性與無形財產(chǎn)權(quán)吻合

排污權(quán)制度構(gòu)造的內(nèi)在機理在于利益衡量，即在公共利益和個人利益之間的權(quán)衡。在現(xiàn)有科技水平下，企業(yè)生產(chǎn)活動勢必要向環(huán)境排放一定污染物，但向環(huán)境排污利用的是其自凈能力，是環(huán)境生態(tài)功能的一種。前文已述，該功能具有公益性特點，企業(yè)排污行為影響的是不特定多數(shù)人享受清潔、舒適、健康環(huán)境的權(quán)利，且排污一旦超過了環(huán)境自凈能力，將造成整體性、長期性甚至不可逆性的損害。因此在排污權(quán)利構(gòu)造中必須體現(xiàn)對公共利益的保護，這也正是排污權(quán)中較強公權(quán)色彩的由來。以權(quán)利取得為例，排污權(quán)申請必須經(jīng)較為嚴(yán)格的實質(zhì)性審查，由行政許可確定排污額度。

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，排污許可額度的財產(chǎn)價值日益顯現(xiàn)，開始出現(xiàn)以許可額度為對象的交易市場，這是市場經(jīng)濟參與者順應(yīng)時代發(fā)展的理性選擇。產(chǎn)權(quán)明晰是市場交易的前提，為了滿足市場需要，就要賦予排污權(quán)以權(quán)利屬性，使其承載一定的個人利益，排污權(quán)的私權(quán)性由此而來。此時，排污權(quán)上同時承載著個人利益和公共利益，相關(guān)制度必須在這兩者之間進行衡量，以期達到公益和私益的平衡。以排污權(quán)交易為例，在承認(rèn)交易主體的平等性，由私法調(diào)整相關(guān)環(huán)節(jié)的同時亦放大公權(quán)作用，需由行政機關(guān)確定交易雙方主體資格并對交易流程進行管控。

同樣，無形財產(chǎn)權(quán)的制度構(gòu)造中亦存在公益和私益之間的平衡。以知識產(chǎn)權(quán)為例，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)為公權(quán)所滲透。[42]作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識產(chǎn)品具備公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品的雙重屬性，其中，知識產(chǎn)權(quán)的公共產(chǎn)品屬性體現(xiàn)為知識產(chǎn)品是社會公眾獲得和利用知識信息的來源[43]，私人產(chǎn)品屬性則體現(xiàn)在權(quán)利人對知識產(chǎn)品的專有權(quán)，因而《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)在序言中將知識產(chǎn)權(quán)明確為私權(quán)性質(zhì)。這種雙重屬性使得知識產(chǎn)權(quán)制度中亦存在私益與公益的衡平，即出于公共利益目的,對創(chuàng)造者的專有權(quán)進行必要限制,以期社會公眾對知識產(chǎn)品之合理利用。[44]排污權(quán)與無形財產(chǎn)權(quán)相同的內(nèi)在機理決定了兩者外在表現(xiàn)的一致性，它們具有相同的權(quán)利特征。第一，行政干預(yù)性。排污權(quán)的取得、行使、消滅、延續(xù)等環(huán)節(jié)都受到行政機關(guān)的較大干預(yù)。同樣，“政府角色”在知識產(chǎn)權(quán)制度中亦具有非常特殊的法律地位，這主要體現(xiàn)在國家授權(quán)行政機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)之具體權(quán)利客體進行形式審查和實質(zhì)審查。[45]第二，私權(quán)性。從權(quán)利客體看，排污許可額度具有財產(chǎn)性，故排污權(quán)是一項財產(chǎn)權(quán)；從靜態(tài)歸屬看，排污權(quán)客體具有財產(chǎn)價值且可以為某一特定私主體單獨享有，而私權(quán)即是財產(chǎn)私有的法律形態(tài)；從動態(tài)運行看，排污權(quán)符合私權(quán)的最本質(zhì)特征，即主體法律地位的平等，排污權(quán)交易雙方權(quán)利義務(wù)對等，是私主體之間的利益交換。與之相同，無形財產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性為學(xué)界普遍承認(rèn)，從名稱上看，“財產(chǎn)權(quán)”即是對這一權(quán)利私權(quán)屬性的認(rèn)可，無形財產(chǎn)權(quán)實際上是支配性財產(chǎn)權(quán)的一種，其與有形財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別在于客體的物質(zhì)性與非物質(zhì)性。[46]第三，期限性。無論是排污權(quán)還是無形財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)期間均由授權(quán)機關(guān)予以明確，例如發(fā)明專利權(quán)的有效期為20年，而排污權(quán)有效期則為5年，這一特征實際上是上述利益衡量的最突出體現(xiàn)。[47]

由此可見，排污權(quán)與無形財產(chǎn)權(quán)在具有私權(quán)屬性的同時，亦具有公權(quán)色彩，但兩者本質(zhì)上仍然是私權(quán)，而非公權(quán)。若存在公權(quán)干預(yù)即可改變私權(quán)屬性，則可能就不存在真正意義上的純正私權(quán)。[48]權(quán)利的屬性取決于權(quán)利的基本內(nèi)容而非權(quán)利產(chǎn)生方式[49]，無形財產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)容是對無形財產(chǎn)的利用，同樣，排污權(quán)的基本內(nèi)容應(yīng)為對排污許可額度的占有、使用、收益、處分等私法內(nèi)容。因此，排污權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)相同，是私權(quán)但并非絕對性私權(quán)，是受公權(quán)干預(yù)的私權(quán)。

綜上所述，排污權(quán)無論是內(nèi)在機理、外在表現(xiàn)還是權(quán)利屬性均與無形財產(chǎn)權(quán)一致，將排污權(quán)定性為無形財產(chǎn)權(quán)具備邏輯合理性。

2.排污權(quán)不屬于物權(quán)

既有學(xué)說大都將排污權(quán)的財產(chǎn)性質(zhì)定位于物權(quán)，雖然前文已將排污權(quán)脫離于物權(quán)范圍，但在重新界定了排污權(quán)客體的新前提下，仍有必要說明排污權(quán)和物權(quán)的關(guān)系，即排污權(quán)并非物權(quán)性質(zhì)。理由如下[50]：(1)排污權(quán)客體不符合物的特征。依通說，物具有客觀實在性、可控制性、價值性特征，但作為排污權(quán)客體的排污許可額度無形無體，并不具有客觀實在性，是非物質(zhì)性財產(chǎn)，其并不包含于物的概念下?？贾T立法，亦可支撐這一觀點，德國《民法典》第90條規(guī)定，法律意義上的物，僅指有體的標(biāo)的[51]，即僅限于有形財產(chǎn)；日本《民法典》第85條、86條將物限定為包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)的有體物[52]；我國《物權(quán)法》第2條亦將物的范圍限定在有形動產(chǎn)，《民法典》第115條亦做相同規(guī)定。由此可以發(fā)現(xiàn)，物權(quán)法并未將非物質(zhì)性財產(chǎn)納入其客體范疇，故排污許可額度脫離于“物”的射程之外。(2)從權(quán)能上看，排污權(quán)亦與物權(quán)不合。這種不合建立在兩者客體的差異上，首先，排污權(quán)不發(fā)生有形控制的占有，排污許可額度無形無體，不占有一定的物質(zhì)空間，因此無法對其行使類似于對物的占有權(quán)能。排污許可額度的“虛擬占有”導(dǎo)致了排污權(quán)支配權(quán)能的弱化，這也正是前引“排污權(quán)側(cè)重于利用，而非占有”觀點的機理所在。其次，對排污許可額度的使用不產(chǎn)生有形損耗，而無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，均會出現(xiàn)一定損耗，這也正是物權(quán)請求權(quán)中的損害賠償請求權(quán)的客觀依據(jù)。(3)物權(quán)難以涵蓋排污權(quán)的時間性特征。實際上，是否具有時間性正是無形財產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的主要區(qū)別所在。所有權(quán)具有“永續(xù)性”，不受時間限制，只要其客體沒有滅失，權(quán)利就受法律保護，取得實效和消滅時效的法律后果只會影響所有權(quán)主體，所有權(quán)客體并不會由此發(fā)生變化。無形財產(chǎn)權(quán)的時間性亦不同于他物權(quán)的時間性，他物權(quán)對所有權(quán)具有依賴性，無法脫離所有權(quán)而單獨存在，而無形財產(chǎn)權(quán)實際上是與所有權(quán)類似的支配性權(quán)利，只不過由于客體的不同而對這兩者作區(qū)分，無形財產(chǎn)權(quán)不需要依賴其他權(quán)利而獨立存在。

3.無形財產(chǎn)權(quán)說的優(yōu)越性

以上兩點，是從正反兩方面對無形財產(chǎn)權(quán)說的證立，除此之外，將排污權(quán)定性為無形財產(chǎn)權(quán)可以較為有效地彌補既有學(xué)說的不足。首先，無形財產(chǎn)權(quán)附屬于財產(chǎn)權(quán)概念下，是財產(chǎn)權(quán)的一種，因保護客體的不同而與有形財產(chǎn)權(quán)相區(qū)別，因此，我國的財產(chǎn)權(quán)體系包括有形財產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)和包括債權(quán)、繼承權(quán)在內(nèi)的其他財產(chǎn)權(quán)。[53]這解決了排污權(quán)在我國財產(chǎn)權(quán)體系中的定位問題，克服了新財產(chǎn)權(quán)說的不足。其次，無形財產(chǎn)權(quán)說在承認(rèn)排污權(quán)財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的前提下，亦正視公權(quán)力在排污權(quán)設(shè)立、行使、消滅等方面所起的作用。再次，無形財產(chǎn)權(quán)的客體為非物質(zhì)性財產(chǎn)，這就與物權(quán)這一有形財產(chǎn)權(quán)相區(qū)別，從而避免了將排污權(quán)性質(zhì)或私權(quán)屬性定為物權(quán)后引起的種種問題。最后，將排污權(quán)定性為無形財產(chǎn)權(quán)可以在現(xiàn)階段就將排污權(quán)較好地納入我國財產(chǎn)權(quán)體系，而非像自然資源使用權(quán)說那樣，寄希望于將來對權(quán)利體系進行較大變動，因此更具可行性。知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)的一種，我國已通過分別立法的方式進行保護，除知識財產(chǎn)以外的其他無形財產(chǎn)亦可分別立法，從而在立法上確認(rèn)包括排污權(quán)在內(nèi)的特許經(jīng)營權(quán)。當(dāng)然，亦可建立包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的統(tǒng)一的無形財產(chǎn)權(quán)法，這仍然不與現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)體系相沖突，因我國《民法典》并未吸納知識產(chǎn)權(quán)部分，知識產(chǎn)權(quán)法仍游離于民法典之外，統(tǒng)一的無形財產(chǎn)權(quán)法在實質(zhì)上只是對既有知識產(chǎn)權(quán)法范圍的擴大。由此可見，無論是分散立法還是統(tǒng)一立法，無形財產(chǎn)權(quán)說均具有較大可行性，可以克服重構(gòu)自然資源使用權(quán)體系主張的不具可行性的缺陷。

四、結(jié)語

隨著公法私法化現(xiàn)象的日益明顯，公私法的界限越來越模糊、私法滲入公法的范圍越來越廣、私法滲入公法的內(nèi)容越來越具體、私法滲入公法日益有序。[54]承認(rèn)排污許可額度的權(quán)利客體地位，將排污權(quán)定性為無形財產(chǎn)權(quán)是對這一現(xiàn)象的積極回應(yīng)。賦予部分行政許可內(nèi)容以財產(chǎn)價值是社會發(fā)展的必然，其價值性體現(xiàn)在受許人取得行政許可后，可以在市場競爭中獲得優(yōu)勢地位，謀得更大的經(jīng)濟利益。但賦予這種公權(quán)力分配公共資源的行為以私法內(nèi)容的理論與形式，仍需完善，筆者在本文主張的無形財產(chǎn)權(quán)說可能對這一問題的解決有所裨益。

注釋：

[1]《排污權(quán)有償使用和交易金額顯著增加》,2019年1月24日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-01/24/content_5360745.htm,2020年10月20日。

[2][3]李 霞、狄 瓊、樓 曉:《排污權(quán)用益物權(quán)性質(zhì)的探討》,《生態(tài)經(jīng)濟》2006年第6期。

[4]李愛年、程凌香:《排污權(quán)抵押貸款法律問題探析》,《時代法學(xué)》2010年第2期。

[5]王育紅、李 融:《排污權(quán)的法律性質(zhì)》,《法律適用》2012年第12期。

[6]鄧海峰、羅 麗:《排污權(quán)制度論綱》,《法律科學(xué)》(西北政法學(xué)院學(xué)報)2007年第6期。

[7][9]崔建遠:《準(zhǔn)物權(quán)研究》,北京：法律出版社,2012年,第18,22-23頁。

[8]這些差異體現(xiàn)在客體特定性、客體構(gòu)成、權(quán)利構(gòu)成、排他性、權(quán)利取得、追及效力、是否具有公權(quán)色彩、是否具有不可分性等方面。

[10][11]鄧海峰:《排污權(quán)——一種基于私法語境下的解讀》,北京:北京大學(xué)出版社,2008年,第84,85頁。

[12]鄧海峰:《環(huán)境容量的準(zhǔn)物權(quán)化及其權(quán)利構(gòu)成》,《中國法學(xué)》2005年第4期。

[13]國內(nèi)主張準(zhǔn)物權(quán)的學(xué)者，大多奉崔建遠教授的《準(zhǔn)物權(quán)研究》為圭臬，但在該書中，崔教授并未對準(zhǔn)物權(quán)作概念性表述。

[14]雷 磊:《法律概念是重要的嗎》,《法學(xué)研究》2017第4期。

[15]王 曦:《國際環(huán)境法》,北京:法律出版社,2005年,第90頁。

[16][21][23][28]李義松:《論排污權(quán)的定位及法律性質(zhì)》,《東南大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第1期。

[17]崔建遠:《準(zhǔn)物權(quán)的理論問題》,《中國法學(xué)》2003年第3期。

[18]王清軍:《排污權(quán)初始分配的法律調(diào)控》,北京:中國社會科學(xué)出版社,2011年,第24頁。

[19]楊俊嫦:《排污權(quán)的法律透析》,《法制與社會》2007年第6期。

[20][38][39]鄒 雄:《環(huán)境侵權(quán)法疑難問題研究》,廈門:廈門大學(xué)出版社,2010年,第5,5,9頁。

[22]自然資源使用權(quán)說其實是用益物權(quán)說的變種，兩者的區(qū)別在于所主張的排污權(quán)客體不同，從這一點看，似乎將該說歸類為物權(quán)說較為妥當(dāng)。本文將其歸于非物權(quán)說的依據(jù)在于：首先，持這一論點的學(xué)者并未主張將該說列為物權(quán)說的一種。其次，如正文下段所述，論者亦看到該說所存缺陷，主張依托環(huán)境資源法，重構(gòu)自然資源使用權(quán)，這明顯是環(huán)境法學(xué)者所提觀點。

[24]該說認(rèn)為，自然資源國家所有權(quán)是公法上的權(quán)力，體現(xiàn)的是國家公權(quán)力，與民法上的物權(quán)在諸多方面存在明顯區(qū)別，該權(quán)目的并非調(diào)整平等主體之間、確立某一主體對特定物的“直接支配”，而是劃分國家與個人界限，為國家通過公法手段 “間接干預(yù)”資源利用提供合法依據(jù)。具體內(nèi)容參見鞏 固:《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》,《法學(xué)研究》2013年第4期。

[25][27]王克穩(wěn)：《論公法性質(zhì)的自然資源使用權(quán)》,《行政法學(xué)研究》2018年第3期。

[26]王克穩(wěn):《行政許可中特許權(quán)的物權(quán)屬性與制度構(gòu)建研究》北京:法律出版社,2015年,第204-210頁。

[29][美]丹尼爾·H·科爾:《污染與財產(chǎn)權(quán)——環(huán)境保護的所有權(quán)制度比較研究》,嚴(yán)厚福、王社坤譯,北京:北京大學(xué)出版社,2009年，第43-47頁。

[30]亦有學(xué)者將其譯為“政府饋贈”。

[31]Charles A.Reich,“The New Property”,YaleLawJournal，no.73(1964),pp.733-787.

[32]有關(guān)新財產(chǎn)權(quán)說，參見丁 丁、潘方方：《論碳排放權(quán)的法律屬性》，《法學(xué)雜志》2012年第9期；王清軍：《排污權(quán)初始分配的法律調(diào)控》，北京：中國社會科學(xué)出版社,2011年，第36-41頁；史玉成：《環(huán)境法的法權(quán)結(jié)構(gòu)理論》，北京：商務(wù)印書館，2018年，第212-214頁。

[33]雖然Reich意識到不能將所有政府供給都賦予其財產(chǎn)地位，但從他的表述看，凡是涉及“個人權(quán)利和地位”的供給均可歸屬于新財產(chǎn)權(quán)，但Reich并未對那些供給涉及“個人權(quán)利和地位”作明確界定，只是泛泛的從憲法、實體法、程序法層面作原則性闡述。具體內(nèi)容參見查爾斯·A·賴希、翟小波：《新財產(chǎn)權(quán)》，《私法》2006年第2期。

[34]王錫鋅、傅 靜:《對正當(dāng)法律程序需求、學(xué)說與革命的一種分析》,《法商研究》(中南政法學(xué)院學(xué)報)2001年第3期。

[35]高秦偉:《政府福利、新財產(chǎn)權(quán)與行政法的保護》,《浙江學(xué)刊》2007年第6期。

[36]周 杰:《福利國家語境下的“新財產(chǎn)權(quán)”理論與相關(guān)制度實踐分析》,《北大法律評論》2010年第2期。

[37]導(dǎo)致這一問題的原因在于持新財產(chǎn)權(quán)說的學(xué)者忽視了英美法系與我國財產(chǎn)權(quán)制度的差異。我國財產(chǎn)權(quán)制度與大陸法系相似，建立了以物、債二分為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)體系，雖然隨時代發(fā)展，財產(chǎn)權(quán)體系逐步擴大，增加了知識產(chǎn)權(quán)等類型，但總的來看，依舊保持了一種較為嚴(yán)密的抽象概念體系，對財產(chǎn)法進行類型化構(gòu)造，物權(quán)歸屬物權(quán)法保護，債權(quán)歸由合同法等債法規(guī)制。反觀英美法系的財產(chǎn)權(quán)制度，受經(jīng)驗主義哲學(xué)影響，排斥抽象理論體系的構(gòu)建，并無嚴(yán)格的“所有權(quán)”概念，很少使用“物”的概念，普遍使用“財產(chǎn)”概念；英美普通法也未有“債權(quán)”概念，由合同法調(diào)整相關(guān)權(quán)利，在財產(chǎn)法項下并未進行體系化建構(gòu)。因此，來源于英美法系的新財產(chǎn)權(quán)說并不適用于我國的財產(chǎn)權(quán)語境，并不能解決排污權(quán)的權(quán)利歸屬問題，無法明確排污權(quán)究竟由哪一財產(chǎn)法律規(guī)制。

[40]Bryan A.Garner,“Black’s Law Dictionary”,ThomsonReutersWest,2004,p.3843.

[41][46][53]吳漢東:《無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2013年,第495,195,197頁。

[42]知識產(chǎn)權(quán)作為無形財產(chǎn)權(quán)的典型代表，學(xué)界研究較為深入，理論豐富，故本文通過對排污權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的對比，證明無形財產(chǎn)權(quán)說的合理性。

[43]馮曉青、劉淑華:《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》,《中國法學(xué)》2004年第1期。

[44][49]吳漢東:《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識——兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論》,《社會科學(xué)》2005年第10期。

[45]李永明、呂益林:《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的補充》,《浙江大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2004年第4期。

[47]參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步推進排污權(quán)有償使用和交易試點工作的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2014〕38號。

[48]于志強:《論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性——關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化理論”的置疑》,《法學(xué)論壇》2012年第2期。

[50]以下三個理由，是在參照吳漢東教授對于無形財產(chǎn)權(quán)權(quán)能特點總結(jié)的基礎(chǔ)上形成的。

[51]《德國民法典》,陳衛(wèi)佐譯,北京:法律出版社,2015年,第30頁。

[52]《日本民法典》,劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯,北京:中國法制出版社,2018年,第13頁。

[54]張淑芳:《私法滲入公法的必然與邊界》,《中國法學(xué)》2019年第4期。