張旭光

一、 靈活就業(yè)者的概念

靈活就業(yè)這個概念的起源最早可以追溯到20 世紀70 年代，國際勞動工人組織提出了類似的概念，并非是靈活就業(yè)，當時提出的概念是非正規(guī)就業(yè)部門。 兩者雖然名稱不同，但其實內(nèi)涵和外延幾乎是重合的，非正規(guī)就業(yè)部門這個主體大致可以劃分為三個類型:第一，主要以承接相對應正規(guī)就業(yè)部門相關業(yè)務為主的微型組織；第二，一般以家庭成員作為主要勞動力來進行經(jīng)營的組織；第三，以裝修工人、小時工、擦鞋工為代表的個體服務提供者。 我國的靈活就業(yè)的概念可以和非正規(guī)就業(yè)通用。 它們的突出特點是，很大程度上并沒有社會保險待遇，就業(yè)收入情況隨機性很大，并不穩(wěn)定。

二、 靈活就業(yè)者工傷保險存在的問題

(一)靈活就業(yè)者納入工傷保險比較困難

由于靈活就業(yè)者在現(xiàn)實生活中一般都是兼職勞動，大部分都不會考慮與用人單位簽訂勞動合同，而且依據(jù)我國現(xiàn)行的勞動關系判斷標準，靈活就業(yè)者與用人單位之間很難成立事實勞動關系，雙方之間若是不構成勞動關系，一般雇主就沒有義務給靈活就業(yè)者繳納工傷保險，靈活就業(yè)者的權益也就無法得到保障。 現(xiàn)實生活中，靈活就業(yè)者一般工作周期短，收入來源不確定，報酬也不穩(wěn)定，大部分勞動者實際上是沒有能力繳納工傷保險費用。 沒有繳納工傷保險的事實，靈活就業(yè)者也就不能獲取工傷保險賠償。 而且要是對那些沒有繳納工傷保險的勞動者進行了賠償，顯然對那些長期繳納工傷保險的靈活就業(yè)者就顯得十分不公平。 因此在司法實踐中，針對不同情況，理應區(qū)別對待，對那些沒有能力繳納工傷保險的靈活就業(yè)者，必然不能按照一般的工傷保險來進行賠償，考慮到勞動者的利益，還是應該保護，但是應該限定在一定的范圍內(nèi)，只保留基本的權利，并由工傷保險基金提供。靈活就業(yè)者在獲得賠償時，要對工傷保險進行補繳，這既考慮了繳納工傷保險的勞動者的利益，也維持了工傷保險資金的平衡。

(二)靈活就業(yè)者工傷認定外延并不明確

一般情況下，靈活就業(yè)者所從事的基本都是非全日制的工作，他們的勞動報酬的多少一般是由工作量來決定，這與傳統(tǒng)的勞動者有很大的不同，這也是現(xiàn)在影響靈活就業(yè)者工傷認定難的重要因素。 靈活就業(yè)者的工作時間一般比較隨意，工作量比較彈性化，這樣的話，工作量的計算就比較困難，在發(fā)生工傷保險事故時，用人單位一般只會給勞動者最低的報酬或者干脆不給報酬，顯然，這對勞動者來說，是十分不利的。 對于勞動者在因工傷事故停工期間的薪酬問題，一般應參照勞動者以往的實際工作情況來進行對比，并結(jié)合地方的最低工資標準來進行計算，重視盡可能保護勞動者的原則。 如果勞動者工資的核算結(jié)果低于該地區(qū)的最低工資標準，那么就應該按照地方最低工資標準的60%來進行計算；若勞動者工資的核算結(jié)果高于該地區(qū)最低工資標準，就應該按照實際情況進行計算。 在司法裁判中可以進行靈活運用這種計算方式，綜合考慮各種情形，為靈活就業(yè)者的權益保駕護航。

(三)靈活就業(yè)者的工傷保險并不具有針對性

由于靈活就業(yè)人員的工作性質(zhì)，他們的工作場所常常變更，甚至有些直接就是以運輸作為自己的業(yè)務。 靈活就業(yè)人員往往流動性很大，與一般從事傳統(tǒng)工作的人員不同，奔赴不同的工作場所時遇到交通事故的風險較高，因此工傷保險對這類群體十分有必要。 在經(jīng)濟新業(yè)態(tài)下靈活就業(yè)者工作時在不同場所之間穿梭是常態(tài)，工作和休息之間的分界點就顯得十分模糊，在路途中發(fā)生事故時是否與工作有聯(lián)系也比較難認定。 本著保護勞動者的合法權益的原則，對切換工作場所所造成的工傷事故，要采取從寬認定的原則，只要是為了工作的順利進行而采取的行動，理應被認定為是職務行為。 近幾年智能設備的普及，使得通過手機等智能設備對靈活就業(yè)人員進行監(jiān)控成為可能，可以對于靈活就業(yè)人員是否是基于工作需求而活動進行核實與存檔，這樣在一定程度也可以緩解司法實踐舉證難的問題，也能減少爭議，維護靈活就業(yè)者的權益。

三、 靈活就業(yè)工傷保險應對的對策

(一)應盡快實現(xiàn)工傷保險的社會化

由于互聯(lián)網(wǎng)信息技術的發(fā)展、智能設備的普及，靈活就業(yè)化已經(jīng)成為主流就業(yè)趨勢，漸漸開始取代傳統(tǒng)就業(yè)方式，以傳統(tǒng)就業(yè)方式為基礎的工傷認定標準必然不能適應社會發(fā)展的趨勢。 按照工傷保險的本義來說，工傷保險實際上就是要分擔勞動者在工作時遭遇風險所面臨的醫(yī)療和生存的壓力，幫助勞動者度過困難時期，重新投入社會生產(chǎn)。 我國的養(yǎng)老和醫(yī)療保險已經(jīng)脫離了勞動關系認定，只需要勞動者自己繳納即可以享受養(yǎng)老和醫(yī)療保險待遇，這顯然是一種進步。 我國工傷保險也應采用這種做法，才能實現(xiàn)對勞動者利益保護的最大化。 在國外，工傷保險并不是與勞動關系固定掛鉤的，即使是在校學生也依然享受工傷保險待遇，工傷保險并不一定要以勞動關系為前提。 但是在我國想要享受工傷保險，必然是要以認定勞動關系為前提，勞動關系與工傷保險賠償顯然是掛鉤的。 在這種情況下靈活就業(yè)者是無法獲得工傷保險賠償?shù)?，其合法權益一般無法得到保護，也不利于我國社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

(二)利用高新科技完善工傷保險認定標準

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下靈活就業(yè)者的工作場所具有不特定的明顯特征，其工作與生活一般沒有明顯的區(qū)分點，兩者之間的界限較為模糊。 在靈活就業(yè)者遭遇事故時，這些事故是否由工作原因造成，與之相關的取證也較為困難，這亦是現(xiàn)在工傷保險認定案件的難點。 利用現(xiàn)有的技術，通過使勞動者佩戴相應的智能設備，記錄勞動者的各項健康和工作數(shù)據(jù)，再經(jīng)過一系列的數(shù)據(jù)分析，來計算勞動者的工作期間和休息時間，通過建立不同類型勞動者的數(shù)據(jù)庫，來判斷和區(qū)分勞動者的工作習慣和特點。 以這些數(shù)據(jù)作為科學依據(jù)來判定勞動者所受傷害是否是由職務行為引起，對解決現(xiàn)階段靈活就業(yè)人員工傷保險認定難的問題具有十分重要的意義。

(三)建立工傷保險多方協(xié)調(diào)機制

在現(xiàn)實生活中要強化對工傷鑒定部門和勞動能力評估部門的監(jiān)督，提高相關部門的業(yè)務能力水平，對實踐中工傷認定案件中靈活就業(yè)者的受傷情況、原因以及材料要有一個全面的把握，對事實清楚、條理清晰的案件，就應該提高效率，加快推進工傷認定情況的處理；對那些情況復雜、爭議較為明顯的案件，理應召開多方會談，采取審慎的態(tài)度，聯(lián)合多方進行認定，爭取最大限度地保護勞動者的合法權益，同時排除騙取工傷保險的情形，不僅要維護勞動者的權益，也要維護用人單位的權益，更是要保護社會的整體利益。

由于靈活就業(yè)者分散、個體性強的特點，其個體權益難以得到保障，應該建立行業(yè)協(xié)會機制，以此來保護勞動者的權益，平衡勞動者與用人單位的力量。 為保護勞動者的合法權益，行業(yè)協(xié)會一般要發(fā)揮自身的積極作用，依據(jù)勞動者工傷認定的實際情況開展活動，弄清楚勞動者在工傷保險認定中一般會遇到的問題，與各個部門建立聯(lián)系，針對勞動者工傷保險認定的實際情況制定具體策略。 行業(yè)協(xié)會也應該充分了解勞動者的實際訴求，將勞動者的訴求及時向政府部門反饋，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的優(yōu)勢制定相應的標準，保護勞動者的利益。 社區(qū)組織應該對本社區(qū)內(nèi)發(fā)生的工傷保險爭議做到心中有數(shù)，了解本轄區(qū)內(nèi)工傷保險爭議的具體情況，積極引導用人單位建立工傷事故處理機制，還要加強勞動者維權的相關知識的宣傳，進一步強化勞動者自身的維權意識。

(四)建立完善工傷保險立法模式

一般在現(xiàn)實情況中，靈活就業(yè)人員分為自雇型與他雇型，情形較為復雜，靈活就業(yè)人員的工傷保險賠償無法取得的情況發(fā)生也十分頻繁。 這意味著當今的靈活就業(yè)人員的工傷保險其實并不適用于傳統(tǒng)的工傷保險體系，因此亟須突破現(xiàn)有的工傷保險體系，建立新的工傷保險體系，來保護靈活就業(yè)人員的合法權益，維護勞資關系的和諧穩(wěn)定。 針對這種情況，筆者有一些不太成熟的建議，對于自雇性的靈活從業(yè)人員來說，其實他們是沒有雇主的，由本人自負盈虧，只是提供勞務，與用工單位是勞務關系，雙方只是平等的民事主體，這時由用工單位來承擔工傷保險責任其實是不恰當?shù)模孕枰氲谌降拇頇C構，由第三方代理機構來代表勞動者代繳工傷保險費用，并且在認定工傷時，只需要確定雙方之間的代理關系即可，不必再考慮勞動關系，將自雇型的工傷保險與傳統(tǒng)的工傷保險認定進行分離，建立獨立的保險體系，由自雇型勞動者自主決定是否繳納。 對于他雇型的靈活從業(yè)者而言，我國當前的勞動關系認定標準已經(jīng)不適應于現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)就業(yè)的發(fā)展趨勢，理應改變當前我國勞動關系的認定模式，學習國外的立法經(jīng)驗，適當加入中間層勞動者的概念，擴大勞動關系的認定范圍，根據(jù)用人單位實際的經(jīng)營情況，與同行業(yè)的企業(yè)對標，強制用人單位參加工傷保險，以此來保護靈活就業(yè)者的合法權益，維護社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

四、 結(jié)語

隨著時代的發(fā)展、技術的進步，靈活就業(yè)的模式層出不窮，勞動者與用人單位之間關于工傷保險的糾紛越來越多，傳統(tǒng)的工傷保險認定標準已經(jīng)不能適應時代的發(fā)展。 筆者在推動工傷保險社會化、建立工傷保險多方協(xié)調(diào)機制、推動建立完善工傷保險立法模式、積極利用高科技手段等方面提出自己的建議和想法，希望借此可以完善我國工傷保險的認定標準，維護靈活就業(yè)者的合法權益，提高靈活就業(yè)者投入新經(jīng)濟形勢的積極性，達到推動經(jīng)濟發(fā)展的目的。