蒙月哨

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，南寧530000）

一、公司分立中對(duì)債權(quán)人特殊保護(hù)的必要性

（一）部分的概括繼受不利于債權(quán)人利益的保護(hù)

部分的概括繼受指的是公司分立后的債權(quán)債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)，這是公司分立的法律效果之一。分立中的債務(wù)轉(zhuǎn)移無需征求債權(quán)人的同意而直接對(duì)其發(fā)生效力，如此，一方面可直接排除債權(quán)人異議的可能性，從而提高公司分立的效率，另一方面也使債權(quán)人在對(duì)于自己利益的維護(hù)上處于被動(dòng)弱勢(shì)的地位。

（二）公司分立直接影響債務(wù)人公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)

企業(yè)法人以其總財(cái)產(chǎn)作為對(duì)外擔(dān)保債務(wù)履行的物質(zhì)基礎(chǔ)，此為企業(yè)財(cái)產(chǎn)法人原則。從各國(guó)或地區(qū)通行之公司有限責(zé)任規(guī)則觀察，股東在無過失的前提下僅作為公司的“旁觀者”，在其出資范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)負(fù)擔(dān)責(zé)任，而公司須以其全部資產(chǎn)對(duì)外擔(dān)保債務(wù)的履行。公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)往往以本公司的資產(chǎn)作為基礎(chǔ)，市場(chǎng)的變化以及經(jīng)營(yíng)狀況的好壞決定了公司的資產(chǎn)會(huì)出現(xiàn)增值或貶值的情況，而正常范圍內(nèi)的價(jià)值變化是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承受的交易風(fēng)險(xiǎn)。但惡意造成資產(chǎn)流失從而損害債權(quán)人利益的行為所造成的風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)。公司分立會(huì)導(dǎo)致部分或全部資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，從而減少了其原來擔(dān)保債權(quán)人債權(quán)的資產(chǎn)，威脅債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，我國(guó)《公司法》與各國(guó)做法相同，在176 條規(guī)定了分立后的公司對(duì)原公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但這一規(guī)定卻不能完全保證公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)恢復(fù)到分立前的狀態(tài)，其一連帶責(zé)任制作為一種事后保護(hù)措施，無法防范公司分立過程中發(fā)生的行為；其二，若是公司在作出分立決議時(shí)，異議股東行使回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)要求公司向其支付相應(yīng)的股權(quán)對(duì)價(jià)，也必然導(dǎo)致公司資產(chǎn)的減少。

（三）公司分立增加債權(quán)人的代理成本和債權(quán)實(shí)現(xiàn)成本

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，作為市場(chǎng)最重要主體的公司往往存在著所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分立的情況，由此使代理關(guān)系在公司的經(jīng)營(yíng)管理中應(yīng)運(yùn)而生。債權(quán)人從某稱程度上也屬于公司的投資者，除非公司進(jìn)入清算程序，否則并不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，其利益由公司經(jīng)營(yíng)者或股東代理行使。根據(jù)我國(guó)《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司分立之前需要由董事會(huì)擬定分立方案，并召開股東（大）會(huì)以代表三分之二表決權(quán)的股東同意才能通過。由此可見，公司股東、董事在公司分立過程中有充分的話語權(quán)和決策權(quán)，相對(duì)于債權(quán)人有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。雖然債權(quán)人與公司股東、董事存在代理關(guān)系，但雙方利益并不一致，甚至有可能存在沖突，不排除股東、董事會(huì)利用信息優(yōu)勢(shì)作出損害債權(quán)人利益行為的可能。此外，我國(guó)《公司法》第175 條雖然要求進(jìn)行分立公告并個(gè)別通知債權(quán)人，但未對(duì)公開的具體內(nèi)容作出要求。一般來說，債權(quán)人只能在公司分立之后獲知已分立的事實(shí)，而無從得知公司債務(wù)的具體分割方案。信息掌握的不充分必然使其在維護(hù)自己的債權(quán)利益時(shí)困難重重?？梢钥闯?，公司分立時(shí)，債權(quán)人的債權(quán)利益缺乏事前的保護(hù)加上事后保護(hù)措施的不完善，使公司分立中債權(quán)人的代理成本和債權(quán)實(shí)現(xiàn)成本明顯增加，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益。

其次，交易以成本為基礎(chǔ)，交易成本的高低取決于交易制度本身的設(shè)計(jì)。債權(quán)人與公司的交易成本體現(xiàn)在：債權(quán)人與公司的交易實(shí)際上也是一種投資，投資之前會(huì)投入一定的時(shí)間和精力，以充分掌握債務(wù)人（公司）的信用狀況和償債能力等信息。而公司分立使債務(wù)人發(fā)生變化，債權(quán)人不得不重新投入時(shí)間和精力收集新債務(wù)人的相關(guān)信息，以保證自己債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，從而增加交易成本。公司分立后，若債權(quán)人未能在分立前實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，必定要向分立后的公司主張連帶責(zé)任，此時(shí)也將會(huì)增加新的經(jīng)濟(jì)成本。實(shí)際上，公司分立時(shí)對(duì)債權(quán)人債權(quán)的損害已經(jīng)發(fā)生，連帶責(zé)任制度作為一種事后的救濟(jì)措施不僅增加債權(quán)實(shí)現(xiàn)成本，對(duì)于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的效果也并不明顯。而我國(guó)公司分立中信息公示制度也并不完善，更是加大了債權(quán)人信息收集的難度和成本。

二、公司分立的債權(quán)人保護(hù)制度的現(xiàn)狀與問題

（一）各國(guó)或地區(qū)立法例中的保護(hù)機(jī)制

綜覽各國(guó)或地區(qū)立法例，對(duì)公司分立時(shí)債權(quán)人利益的保護(hù)分別從事前保護(hù)、和事后救濟(jì)兩個(gè)方面，制定了嚴(yán)密的保護(hù)措施。這些保護(hù)措施包括：信息公開制度、債權(quán)人異議制度、連帶責(zé)任制度以及分立無效訴訟制度。其中，信息公開制度是債權(quán)人利益保護(hù)的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，各國(guó)或地區(qū)對(duì)于公司分立時(shí)的信息公開制度詳細(xì)規(guī)定了公開的時(shí)間、方式、內(nèi)容以及法律效力等內(nèi)容，具體規(guī)定的細(xì)節(jié)之處有所差異。各國(guó)或地區(qū)廣泛采用的事前救濟(jì)措施便是債權(quán)人異議制度，并對(duì)異議清償或擔(dān)保的成立條件、法律效力方面設(shè)有較為明確的規(guī)定。事后的救濟(jì)措施包括私法上的連帶責(zé)任制度和公法上的無效訴訟制度。前者通常在適用主體、期間和范圍三個(gè)方面進(jìn)行制度限制，兼顧效率與公平。后者是保護(hù)公司分立中債權(quán)人利益的最后防線，主要為韓、日和歐盟采用，一般對(duì)無效之原因、適用主體、期限、優(yōu)先補(bǔ)正規(guī)則、溯及力等方面進(jìn)行明確限定，具體規(guī)定各國(guó)略有不同。

（二）我國(guó)公司分立的債權(quán)人保護(hù)制度的問題所在

為了更貼合公司經(jīng)營(yíng)管理的實(shí)際需要、應(yīng)對(duì)公司發(fā)展形式的多元化需求、更好的保護(hù)公司交易對(duì)方的利益，2005 年修訂的《公司法》簡(jiǎn)化了公告程序、增設(shè)連帶責(zé)任制度，并取消了債權(quán)人異議制度。直至目前，我國(guó)《公司法》僅設(shè)有信息公開規(guī)定和連帶責(zé)任制度，但僅靠這兩項(xiàng)制度來保護(hù)公司分立中的債權(quán)人利益稍顯吃力。首先，信息公開制度一方面未對(duì)公開的具體內(nèi)容作出法律上的要求，無法充分保障債權(quán)人對(duì)于公司分立的知情權(quán)；另一方面，對(duì)信息公開的效力和未履行此項(xiàng)義務(wù)的后果未有規(guī)定，當(dāng)事公司是否履行告知義務(wù)都要承擔(dān)分立后的連帶責(zé)任，這種不加區(qū)別的法律后果易促使擬分立公司不為通知、公告。其次，現(xiàn)有的連帶責(zé)任制度存在的問題體現(xiàn)在：連帶責(zé)任的范圍和期間沒有明確合理的限定，不利于公司分立過程中當(dāng)事公司和債權(quán)人利益的平衡，必將阻礙公司分立制度效率價(jià)值與公平價(jià)值實(shí)現(xiàn)。此外，《公司法》沒有規(guī)定債權(quán)人異議制度，將會(huì)由債權(quán)人承擔(dān)更多的公司分立過程中的風(fēng)險(xiǎn)。原因如前文分析：第一，因?yàn)榉至a(chǎn)生部分概括繼受的效果，公司將其原本的債務(wù)轉(zhuǎn)移無需取得債權(quán)人的同意即可對(duì)債權(quán)人生效，而公司分立本身是否影響債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)則不被考慮在內(nèi)。但是在公司分立過程中，債權(quán)人明顯處于劣勢(shì)地位。第二，債權(quán)人在公司分立中不享有異議權(quán)，意味著其只能被動(dòng)接受公司分立對(duì)其所產(chǎn)生的任何效果，且無話語權(quán)。而對(duì)公司分立持異議的股東可以依靠《公司法》賦予的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，在公司分立時(shí)充分保障自己的利益。第三，公司分立很大可能導(dǎo)致公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少，而事后的料帶責(zé)任制度無法預(yù)防和監(jiān)督公司在分立過程中發(fā)生的轉(zhuǎn)移和隱匿財(cái)產(chǎn)、抽逃出資、低估資產(chǎn)等阻礙債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，分立后公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)較難以“恢復(fù)分立前的狀態(tài)”。其四，我國(guó)的商業(yè)信用環(huán)境、法院司法執(zhí)行情況均不容樂觀，債務(wù)追索的成本較高，僅賦予債權(quán)人事后的救濟(jì)加重其債權(quán)實(shí)現(xiàn)成本，但救濟(jì)效果不容樂觀。

以上觀之，我國(guó)公司法在修改時(shí)簡(jiǎn)化債權(quán)人保護(hù)程序，將連帶責(zé)任制度取代債權(quán)人異議制度，將事前的保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蟮木葷?jì)，雖有其現(xiàn)實(shí)的合理性。但我們應(yīng)該看到，雖然公司的經(jīng)營(yíng)管理以利益最大化為原則，但是公司也有責(zé)任和義務(wù)維護(hù)市場(chǎng)交易秩序的公平與安全。《公司法》作為一部規(guī)范公司經(jīng)營(yíng)管理行為的法律，其立法的目的不僅僅是保護(hù)公司、股東的利益，也保護(hù)公司債券人的利益，如此才能兼顧自由、效率、公平與安全。我國(guó)《公司法》并非沒有重視公司債權(quán)人利益的保護(hù)，相反地，其在第1 條就表明平等保護(hù)債權(quán)人和股東是《公司法》的立法目的之一，并且設(shè)置的大部分制度都體現(xiàn)了對(duì)保護(hù)債權(quán)人利益的重視，如資本制度、法人人格否認(rèn)制度等。而債權(quán)人的異議權(quán)可在公司合并中行使。只是而在公司分立的場(chǎng)合忽略了債權(quán)人的利益。采取此種立法的原因與我國(guó)當(dāng)時(shí)所處的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境不無關(guān)系，但本文認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)具有前瞻性，公司分立中債權(quán)人利益的保護(hù)事關(guān)市場(chǎng)交易的公平、安全與穩(wěn)定之大局，債權(quán)是債權(quán)人利益之根本，即使處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊時(shí)期也不能以犧牲債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為代價(jià)，否則不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。我國(guó)《公司法》亟待構(gòu)建事前的債權(quán)人異議制度，并對(duì)其做靈活處理，做到既保護(hù)債權(quán)人利益，又盡量不影響分立效率。更何況，日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在制定公司法也肩負(fù)著經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇與發(fā)展、立法適應(yīng)自由化趨勢(shì)的重?fù)?dān)，但均未放棄對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的重視，在公司分立中既賦予債權(quán)人異議權(quán)，也規(guī)定連帶責(zé)任，只是在制度細(xì)節(jié)上不同程度地做了靈活性的限制安排，以減小對(duì)分立效率的影響，此種立法理念和方式值得我國(guó)借鑒。

三、公司分立的債權(quán)人保護(hù)制度的完善

（一）建立與完善我國(guó)債權(quán)人異議催告制度

1.債權(quán)人異議催告制度的通知方式。我國(guó)公司法規(guī)定，公司分立時(shí)對(duì)公司債權(quán)人可以以通知的方式實(shí)行異議催告，但沒有規(guī)定具體的通知形式。一方面對(duì)于采取何種通知形式的效力未作規(guī)定，另一方面口頭通知也不利于日后出現(xiàn)糾紛時(shí)的取證，因此可以在司法解釋中規(guī)定，采取公告、信函、電子郵件等方式進(jìn)行公司分立事項(xiàng)的通知均具有法律效力。

2.債權(quán)人異議催告制度的行使時(shí)間。在我國(guó)公司法中將異議催告提出的時(shí)間規(guī)定為在公司分立時(shí)債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。其中在如何界定是否接到通知書的問題上存在取證難的問題。因此可以考慮將公司分立時(shí)通知債權(quán)人的時(shí)間予以固定化，從而避免取證難，也使債權(quán)人行使異議催告權(quán)的時(shí)間更加固定與規(guī)范，有效避免債權(quán)人的權(quán)力濫用，保障分立公司的合法權(quán)益。

3.債權(quán)人異議催告制度行使主體范圍。公司的債權(quán)人除了有公司之外的組織和個(gè)人，也包括公司內(nèi)部的股東、職工。在公司分立時(shí)，能行使公司異議催告的債權(quán)人范圍不應(yīng)局限于與公司外部的組織和個(gè)人，但相關(guān)法律對(duì)此仍存在空白之處。公司職工對(duì)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展至關(guān)重要，但法律并未對(duì)這些人在公司分立時(shí)的異議權(quán)如何行使作出相關(guān)的規(guī)定。當(dāng)公司分立后出現(xiàn)資不抵債的情形時(shí)，職工的工資請(qǐng)求權(quán)可能無法實(shí)現(xiàn)，為保證職工工資債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)可以考慮賦予作為職工利益代表的工會(huì)作為債權(quán)人參與到異議催告的過程中來。

（二）完善公司分立的連帶責(zé)任制度

1.明確分立連帶責(zé)任的責(zé)任范圍。現(xiàn)雖著重討論公司分立時(shí)債權(quán)人利益的保護(hù)，但根本目的是通過完善對(duì)公司分立時(shí)債權(quán)人利益的保護(hù)，以達(dá)到公司和債權(quán)人兩者之間利益的平衡。明確分立連帶責(zé)任的范圍，不僅有利于債務(wù)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也有利于維護(hù)債權(quán)人與債務(wù)人之間的公平以及債務(wù)人內(nèi)部的公平。如不對(duì)連帶責(zé)任范圍加以限定，則對(duì)債權(quán)人有所偏頗，加重了債務(wù)人（分立公司）的負(fù)擔(dān)，有失公平。此外，連帶責(zé)任作為公司分立制度不可分割的一部份，其只有平衡各方利益的前提下，才能調(diào)動(dòng)當(dāng)事公司采用分立方式改制重組的積極性，以配合和推動(dòng)公司分立制度發(fā)揮其制度效用和價(jià)值。

2.明確分立連帶責(zé)任的期限。明確分立連帶責(zé)任具有的重要的作用。第一，法律意義上的期間，“尤其對(duì)請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生和消滅、法律地位以及給付拒絕權(quán)的產(chǎn)生具有重要意義”。對(duì)債權(quán)人的連帶清償請(qǐng)求權(quán)適用一定期間，既能督促債權(quán)人行使其權(quán)利，也有利于穩(wěn)定分立后當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，使分立后的公司盡快走入各自獨(dú)立的軌道，有利于維護(hù)公司的人格獨(dú)立。第二，法人人格獨(dú)立系公司法之根本準(zhǔn)則。在公司分立之初，分立后的公司總不可避免的存在一定程度的關(guān)聯(lián)，但隨著各自經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的向前推進(jìn)，雙方無論在資金、業(yè)務(wù)、人員等方面都逐漸獨(dú)立化，若連帶責(zé)任沒有期限的限制，債權(quán)人在分立后經(jīng)過了較長(zhǎng)時(shí)間，主張債權(quán)已經(jīng)失去了現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，此時(shí)主張債權(quán)也有可能損害到分立后公司的新債權(quán)人之利益；第三，對(duì)分立公司的連帶責(zé)任附以期限，有利于免除分立后公司進(jìn)行長(zhǎng)遠(yuǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的后顧之憂，有利于公司分立制度的作用最大化；第四，明確分立連帶責(zé)任的期限作為一種鼓勵(lì)和監(jiān)督措施，督促債權(quán)人積極行使自己的權(quán)利。連帶清償請(qǐng)求權(quán)的期間已過，并不意味著債權(quán)本身的消滅，債權(quán)人依然不失最后一道保障，債務(wù)所在公司仍有向其清償債務(wù)的義務(wù)。

分立連帶責(zé)任期間的具體設(shè)置不宜過長(zhǎng)，也不宜過短，過短則可能導(dǎo)致債權(quán)未屆清償期而連帶責(zé)任期間到期的情形，過長(zhǎng)則不利于分立后的當(dāng)事公司的長(zhǎng)期安定。因此，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》規(guī)定的兩年期限稍顯過短，而德國(guó)《公司改組法》規(guī)定的五年較為合理。所以連帶責(zé)任期間不宜直接規(guī)定固定化的數(shù)字，而應(yīng)以債權(quán)的清償期限為基礎(chǔ)再規(guī)定合理的期限。