薛凱磊

摘 要：通說認(rèn)為自始客觀不能的合同無效，然而自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能的發(fā)生受偶發(fā)性因素的影響，以此作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)不具有合理性。自始不能不影響合同的效力，而僅發(fā)生排除債權(quán)人給付請(qǐng)求權(quán)效果。原給付義務(wù)的存在是債務(wù)人承擔(dān)履行利益損害賠償?shù)幕A(chǔ)，然而在確定損害賠償范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)首先考量債務(wù)人是否存在故意或?qū)贤穆男凶鞒鰪?qiáng)烈的擔(dān)保，其次再判斷債權(quán)人的主觀狀態(tài)，以合理界定雙方的責(zé)任，達(dá)到相對(duì)公平的效果。

關(guān)鍵詞：自始不能;客觀不能;合同效力;損害賠償;合理信賴

一、問題的提出

（一）一則案例①

2016年9月17日，原告姜某與被告羅某某簽訂了房屋買賣合同，并且支付定金20000元。雙方約定因銀行政策原因?qū)е虏荒苜J款或房產(chǎn)局的原因?qū)е路慨a(chǎn)不能辦理過戶手續(xù)，本契約即終止，賣方所收取定金或房款即予以全部退還，雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任。在合同中羅某某明確表示“確保產(chǎn)權(quán)可以上市交易”，而合同簽訂后羅某才得知，自2016年9月9日起長(zhǎng)沙市不動(dòng)產(chǎn)登記中心已經(jīng)暫停劃撥土地上的房屋交易，而涉案房屋為恰巧為劃撥地上的房屋。羅某表示愿意返還定金并解除合同，但是應(yīng)依照合同約定“因政策原因?qū)е路课轃o法過戶的，雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任”。而姜某訴請(qǐng)羅某某雙倍返還定金，并且賠償房屋的差價(jià)損失。

芙蓉區(qū)人民法院認(rèn)為房屋買賣合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)，應(yīng)屬有效。對(duì)于羅某某辨稱因政策原因?qū)е潞贤荒苈男?，其依約不承擔(dān)責(zé)任，法院認(rèn)為合同中約定的“政策原因”應(yīng)理解為在合同履行過程中新出現(xiàn)的情形，而不是合同簽訂時(shí)即存在的狀況。故羅某某簽訂合同時(shí)承諾確保產(chǎn)權(quán)可以上市交易的義務(wù)自始不能履行，應(yīng)對(duì)姜某承擔(dān)合同違約責(zé)任。即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金雙倍返還的責(zé)任，此外姜某因房屋發(fā)生增值遭受的差價(jià)利益也應(yīng)當(dāng)予以賠償。鑒于姜某在2016年11月即對(duì)房屋無法過戶知曉卻沒有積極協(xié)商，存在一定的過錯(cuò)，酌情判處羅某某賠償姜某235050元。

（二）案例解讀和問題

本案中，人民法院的裁判依據(jù)是我國(guó)《合同法》第113條。對(duì)該條文做文義解釋，可將其構(gòu)成要件拆分為：一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定、對(duì)方遭受損失、二者之間具有因果關(guān)系。該條文適用的前提是當(dāng)事人之間的合同合法有效，并且從該條文可以解讀出由違約責(zé)任產(chǎn)生的損害賠償以履行利益的損失為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，與信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任不同。法院的判案邏輯為：一、房屋買賣合同自成立時(shí)已存在產(chǎn)權(quán)無法過戶的情形，屬于自始履行不能。但該合同系雙方真實(shí)的意思表示，對(duì)雙方當(dāng)事人有拘束力。也就是說自始履行不能并沒有影響到合同效力的認(rèn)定;二、羅某某不能過戶房屋構(gòu)成違約，合同中約定的免責(zé)條款僅適用于合同訂立后出現(xiàn)鑒于雙方約定了定金條款，應(yīng)當(dāng)按照合同約定適用定金罰則，并且應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金的基礎(chǔ)上使債務(wù)人承擔(dān)房?jī)r(jià)上漲的差價(jià)損失。

法院的判決充分照顧了債權(quán)人姜某的利益，值得思考的是，在自始不能的情況下，債務(wù)人②的給付義務(wù)根本無法完成，那么其主要過錯(cuò)就不在于不給付，而在于引起了債權(quán)人信賴。故通說自始客觀不能的債務(wù)人所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)是一種締約過失責(zé)任，[1]（8）基于此應(yīng)當(dāng)引發(fā)信賴?yán)娴膿p害賠償，那么在該案件中法院判決債務(wù)人承擔(dān)履行利益賠償?shù)幕A(chǔ)為何呢？鑒于自始不能概念與德國(guó)法頗有淵源，故以自始不能在德國(guó)法上的發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)，探討自始不能對(duì)合同效力的影響以及由此引發(fā)的債務(wù)人責(zé)任。

二、以德國(guó)法上的變遷及各國(guó)立法趨勢(shì)為視角

自始不能又稱原始不能，是指合同成立時(shí)即存在合同不能履行的情況，與之相對(duì)的是嗣后不能。此外，給付不能還可以分為客觀不能與主觀不能。將自始不能與主觀不能、客觀不能分別組合可以得到自始客觀不能與自始主觀不能兩種形態(tài)。在羅馬法的法源中，自始客觀不能涉及三類情形：標(biāo)的物不可能存在，比如標(biāo)的物為半人馬;標(biāo)的物不復(fù)存在，比如買賣已經(jīng)被燒毀的房屋;標(biāo)的物不具有交易能力，比如買賣神圣物。[2]羅馬法學(xué)家杰爾蘇提出“給付不能不構(gòu)成債”，逐漸確立了自始給付不能無效的理論，并且對(duì)德國(guó)法產(chǎn)生了重要影響。

（一）從“明文規(guī)定無效”到“不妨礙合同效力”

德國(guó)舊民法典第306條以羅馬法上的杰爾蘇規(guī)則為基礎(chǔ)，將自始不能的契約一概規(guī)定為無效。然而根據(jù)給付不能學(xué)理上的分類直接認(rèn)定合同效力，在實(shí)踐中缺乏依據(jù)，不僅受偶然性因素的影響并且會(huì)導(dǎo)致不公平的結(jié)果。按照自始不能合同即無效的邏輯，無論債務(wù)人對(duì)自始不能是否知情，其對(duì)于債權(quán)人的損害賠償都是一樣的，這顯然對(duì)不知情的債務(wù)人不公。隨著實(shí)踐的發(fā)展和認(rèn)識(shí)的深入，德國(guó)民法典第306條受到學(xué)者們?cè)絹碓蕉嗟呐小：髞矸ㄔ嚎s小了該條文適用的范圍，解釋為僅限于自始客觀不能。德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為在自始客觀給付不能的情形，契約失去了其存在的目的意義及客體，故應(yīng)當(dāng)使之無效。[3]（408）然自始客觀不能與自始主觀不能的發(fā)生也具有偶然性，比如在在買賣合同簽訂前標(biāo)的物滅失還是被盜竊，這都是債務(wù)人不可預(yù)料、無法控制的。如果僅據(jù)此在法律層面做出完全不同的處理，將會(huì)產(chǎn)生價(jià)值判斷上的矛盾。拉倫茨在認(rèn)為自始客觀不能合同應(yīng)當(dāng)無效的同時(shí)，又提出第306條并非基于邏輯的必然性，在此情形，法律仍可承認(rèn)合同有效，而令債務(wù)人負(fù)不能履行的賠償責(zé)任，[4]（408）然而在何種情形下無效，何種情形下可以承認(rèn)其有效，拉倫茨并沒有給出進(jìn)一步的說明。修改后的《德國(guó)民法典》第275條第1款規(guī)定：只要給付對(duì)于債務(wù)人或?qū)τ谌魏稳耸遣豢赡艿模o付請(qǐng)求權(quán)就被排除。[5]（93）關(guān)于自始不能的效力問題，規(guī)定在《德國(guó)民法典》第311a條第1款：合同之生效，不因債務(wù)人依275條第1款至第3款無須履行給付，且給付障礙在合同訂立時(shí)既已存在而受妨礙。[6]（110）前述兩個(gè)法條一個(gè)涉及原給付履行請(qǐng)求權(quán)的排除，一個(gè)涉及給付不能合同的效力，但是都沒有區(qū)分各種給付不能的形態(tài)。這說明德國(guó)民法典在修改以后，在合同效力排除原給付請(qǐng)求權(quán)的層面上，自始不能和嗣后不能，主觀不能和客觀不能是沒有差異的。

（二）域外法上的立法趨勢(shì)

法國(guó)法對(duì)于給付不能的規(guī)定比較靈活，其并未刻意區(qū)分自始不能和嗣后不能異其效力，而是區(qū)分全部不能與部分不能。③《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》也沒有區(qū)分自始主觀不能和自始客觀不能，而是賦予它們相同的法律效果。其規(guī)定“在締結(jié)時(shí)出現(xiàn)給付不能的合同是有效的?！边@也就意味著公約認(rèn)為無論自始主觀不能還是自始客觀不能原則上都不影響合同效力?！秶?guó)際商事合同通則》明確規(guī)定：合同訂立時(shí)不可能履行所承擔(dān)之義務(wù)的事實(shí)本身不影響合同的效力。但是如果合同自始不能是由錯(cuò)誤、欺詐或脅迫導(dǎo)致的，當(dāng)事人可以宣告無效。[7]（84）《歐洲合同法原則》在自始不能的問題上，規(guī)定僅僅由于合同成立時(shí)所負(fù)債務(wù)的履行不能或由于一方當(dāng)事人無權(quán)處分合同關(guān)涉的財(cái)產(chǎn)，合同并不無效。由此可見，國(guó)際協(xié)定的趨勢(shì)是放棄履行不能的類型化，而賦予統(tǒng)一的法律效果。

正如王澤鑒先生所言，自始不能與嗣后不能純屬偶然，對(duì)于債權(quán)人而言，給付不能則一，何以異其效果，其實(shí)質(zhì)依據(jù)何在，亦難所解。[8]簡(jiǎn)單區(qū)分自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能以區(qū)分合同效力的做法受偶然性因素的影響過大，不符合邏輯和法的社會(huì)價(jià)值。日本學(xué)者廣中俊雄也認(rèn)為，自始不能與嗣后不能在法律效果上的巨大差異實(shí)屬不當(dāng)，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⒆允疾荒芘c嗣后不能一樣作為債務(wù)不履行，而承認(rèn)履行利益的賠償。[9]（6）梅迪庫斯認(rèn)為從邏輯上看給付是可能的具有必要性，而事實(shí)上也可以規(guī)定自始客觀不能的合同發(fā)生效力，而以損害賠償給付替代不能的給付。[10]（290）根據(jù)德國(guó)法上自始不能的發(fā)展變化以及國(guó)際協(xié)定的立法趨勢(shì)可見，使自始客觀不能合同的歸于無效并不是最佳的選擇路徑。

三、我國(guó)的立法現(xiàn)狀

（一）自始不能合同的效力

德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)在法條中直接規(guī)定了自始不能合同的效力，我國(guó)沒有采取這種做法，甚至關(guān)于給付不能的條文也有限。根據(jù)《民法總則》第143條規(guī)定，民事法律行為有效的要件為：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實(shí);不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。從該條文出發(fā)無法夠解讀出自始不能導(dǎo)致合同無效。實(shí)際上，在其他法律規(guī)范也中隱含著自始不能不影響合同效力的立法觀念。比如在途標(biāo)的物在轉(zhuǎn)賣合同簽訂以前已經(jīng)毀損滅失的，構(gòu)成自始客觀給付不能，根據(jù)我國(guó)《合同法》第144條規(guī)定，價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)自買賣合同成立時(shí)就轉(zhuǎn)移給買受人，而風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題是以合同成立并有效為前提的。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條可知買賣合同的效力不以處分權(quán)為必要。之所以提到無權(quán)處分，是因?yàn)樵谀承┣樾蜗聼o權(quán)處分與自始不能存在重合。如甲有一幅珍藏的畫作，多次表示絕不會(huì)將其出賣給第三人，后甲將該畫交由乙保管，乙隨后就該畫作與丙訂立買賣合同。如果因存在自始客觀不能而認(rèn)定買賣合同無效，可能會(huì)與現(xiàn)行法律產(chǎn)生沖突。

（二）損害賠償：信賴?yán)婊蚵男欣?/p>

自始不能通常是由于債務(wù)人在合同訂立之前沒有充分查明自己的給付能力狀況，違反了先合同義務(wù)，由此推導(dǎo)出信賴?yán)娴膿p害賠償。故債務(wù)人責(zé)任的性質(zhì)，通說認(rèn)為是締約過失責(zé)任。但在我國(guó)的審判實(shí)踐中，大多數(shù)法院判決債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是合同法第113條，并且要求債務(wù)人賠償履行利益。那么，承擔(dān)履行利益損害賠償?shù)幕A(chǔ)為何？要解決這個(gè)問題首先要探討在自始履行不能的合同中是否存在原給付義務(wù)，是否構(gòu)成原給付的義務(wù)違反，進(jìn)而推導(dǎo)出履行利益的損害賠償。

從義務(wù)違反上看，梅迪庫斯認(rèn)為，在自始不能的情況下，債務(wù)人違反的仍然是給付義務(wù)。原給付請(qǐng)求權(quán)被排除并不意味著請(qǐng)求權(quán)當(dāng)然消滅，只是債權(quán)人不能要求其履行。故自始不能并不影響原給付義務(wù)的存在，先合同義務(wù)的違反和原給付義務(wù)的違反并非互斥的關(guān)系。若債務(wù)人因重大過失沒有發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物已經(jīng)滅失而簽訂買賣合同，其在違反先合同義務(wù)的同時(shí)也違反了原給付義務(wù)，從而構(gòu)成締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合。有學(xué)者指出次給付義務(wù)的確定以原給付義務(wù)的違反為基準(zhǔn)，以假設(shè)債務(wù)人如約履行了義務(wù)債權(quán)人本來會(huì)處于的狀態(tài)為目標(biāo)。[11]在自始履行不能的合同中也是如此，債務(wù)人履行不能違反了原給付義務(wù)，從而引發(fā)次給付義務(wù)。如果債務(wù)人引起了善意債權(quán)人強(qiáng)烈的、合理的信賴，就不應(yīng)該單純把債權(quán)人放置在“其沒有信賴合同有效”的狀態(tài)之下，而是應(yīng)當(dāng)放置在“債務(wù)人如約履行合同”的狀態(tài)。

從立法目的上看，以德國(guó)民法典為例，德國(guó)民法典的變遷就可以看出，若立法者的目的是想要自始履行不能的債務(wù)人承擔(dān)信賴?yán)鎿p害賠償?shù)脑?，直接?guī)定以不能的給付為標(biāo)的的合同無效就能夠達(dá)到這一效果，而無需專門做出“不妨礙合同效力”的規(guī)定。所以有學(xué)者指出在自始不能的情況下，使得債務(wù)人承擔(dān)履行利益的而損害賠償是學(xué)理上的必然結(jié)果，而非一種法律擬制。[12]

四、存在的問題及解決路徑

由前所述，要求自始履行不能的一方承擔(dān)履行利益的損害賠償是存在法理基礎(chǔ)的。但是這也會(huì)導(dǎo)致一個(gè)問題：如果不區(qū)分當(dāng)事人的過錯(cuò)，一概要求所有自始履行不能的債務(wù)人承擔(dān)履行利益損害賠償，實(shí)際上是把無過錯(cuò)方置于一種不利境地。依照臺(tái)灣地區(qū)民法第226條第1項(xiàng)之規(guī)定，給付不能若可歸責(zé)于債務(wù)人，債務(wù)人須負(fù)債務(wù)不履行之損害賠償責(zé)任。[13]（200）德國(guó)民法典以過錯(cuò)為原則，只有債務(wù)人在締約時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道履行不能，債權(quán)人才有權(quán)請(qǐng)求替代給付的損害賠償或者支出費(fèi)用的償還。[14]筆者認(rèn)為，為了兼顧雙方當(dāng)事人的利益，在考慮損害賠償?shù)姆秶鷷r(shí)要同時(shí)考察債務(wù)人和債權(quán)人的主觀狀態(tài)。

有學(xué)者認(rèn)為債務(wù)人不知情且無過錯(cuò)的，可以作為其主張免除責(zé)任的免責(zé)事由。[16]（22）違約責(zé)任雖然為無過錯(cuò)責(zé)任，然而自始不能中，履行不能在合同訂立前就已經(jīng)存在，與嗣后發(fā)生的不能終究存在區(qū)別，對(duì)于債務(wù)人無需采取嚴(yán)格責(zé)任，以兼顧無過錯(cuò)的債務(wù)人的保護(hù)。從債務(wù)人的視角看，其承擔(dān)履行利益損害賠償?shù)恼?dāng)性有兩種：一是債務(wù)人明知存在合同自始不能履行之情形，仍與對(duì)方訂立合同的。二是債務(wù)人對(duì)于合同的履行進(jìn)行了強(qiáng)烈的擔(dān)保。在第一種情況下，債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的損失具有過錯(cuò)，因此要求其承擔(dān)履行利益的損害賠償對(duì)其而言并不過分。當(dāng)然債權(quán)人也能夠以受欺詐為由向法院訴請(qǐng)撤銷合同，法律效果是債權(quán)人可以獲得擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償。二是債務(wù)人在合同中作出強(qiáng)烈的擔(dān)保，以理性第三人的角度來看，足以合理的引發(fā)債權(quán)人較高程度的信賴。

但是上述兩種情形都要建立在債權(quán)人對(duì)合同自始履行不能“不知情”的基礎(chǔ)上，因?yàn)槿绻麄鶛?quán)人在合同訂立前已經(jīng)預(yù)見到合同自始履行不能，卻故意追求此效果或者放任該結(jié)果的發(fā)生的，債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如楊立新先生所言，此時(shí)縱使合同有效也不應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)履行利益的損害賠償，原因在于履行利益是當(dāng)事人期待合同有效時(shí)能夠獲得的利益，既然合同簽訂前當(dāng)事人已經(jīng)對(duì)給付不能有了預(yù)判，那么給付不能的發(fā)生也就在預(yù)料之中。[15]（20）所以在這種情況下，不論債務(wù)人有無過錯(cuò)，債權(quán)人對(duì)于合同履行不具有合理的信賴，無權(quán)要求債務(wù)人承擔(dān)其信賴?yán)娴膿p害賠償，因合同訂立而產(chǎn)生的損失應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)。

五、結(jié)語

自始主觀不能和自始客觀不能都不影響合同效力，在確定損害賠償時(shí)應(yīng)對(duì)雙方的主觀狀態(tài)進(jìn)行考察。在姜某等訴羅某某房屋買賣合同糾紛案中，雖存在自始履行不能的情形，但法院未否認(rèn)買賣合同的效力。雖然雙方在合同中約定“因政策原因?qū)е聼o法辦理過戶，雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任”，法院認(rèn)定為僅限于合同訂立后出現(xiàn)的政策原因，在適用定金罰則的同時(shí)，將姜某因房屋發(fā)生增值遭受的差價(jià)利益納入損害賠償?shù)姆秶?，并將買賣雙方的過錯(cuò)作為確定損害賠償數(shù)額的考慮因素，這是值得肯定的。房屋系因政策原因無法辦理過戶手續(xù)，與因購房者不具備購房資格而無法辦理過戶不同。對(duì)于房屋可否上市交易，售房一方顯然具有信息優(yōu)勢(shì)，因此其應(yīng)當(dāng)盡到更多的注意義務(wù)，如了解相關(guān)的房產(chǎn)交易政策。羅某某沒有盡到注意義務(wù)，因此具有過失。此外羅某某在合同中明確表示擔(dān)保涉案房屋可以上市交易，引起了姜某強(qiáng)烈的信賴，本案實(shí)際上是在考察當(dāng)事人對(duì)自始不能履行是否存在“過錯(cuò)”以及過錯(cuò)程度的基礎(chǔ)上做出裁判的，充分保護(hù)了合同相對(duì)人的合理信賴。

[注釋]

①參見“姜某等訴羅某某房屋買賣合同糾紛案”，湖南省長(zhǎng)沙市芙蓉區(qū)人民法院（2017）湘0102民初1401號(hào)民事判決書。

②本文中的債務(wù)人，如果沒有特別說明，均指自始履行不能的一方當(dāng)事人。毀損時(shí)，買受人有權(quán)選擇放棄此項(xiàng)買賣，或者請(qǐng)求以分別估價(jià)的方法確定保存部分的價(jià)額而買受。

③《法國(guó)民法典》第1601條：在買賣時(shí)，如果買賣的標(biāo)的物全部毀損，出賣即歸于無效，如僅一部分毀損時(shí)，買受人有權(quán)選擇放棄此項(xiàng)買賣，或者請(qǐng)求以分別估價(jià)的方法確定保存部分的價(jià)額而買受。

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