摘 要 刑法實踐中，將先行行為列為繼法律、合同之后的第三種作為義務(wù)的形式來源得到了學(xué)界的普遍認(rèn)可。然而，對于先行行為的范圍卻爭議頗多，其中最主要的問題包括先行行為是否包括犯罪行為。為此，肯定說、否定說、折衷說的學(xué)者紛紛展開了激烈的討論。本文認(rèn)為，一概地否定犯罪行為引起作為義務(wù)的可能性，或者全盤肯定犯罪行為會引起作為義務(wù)，都過于片面和狹隘。謙抑主義是刑法的價值臨界線，在不違背罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，透過二分法的合理視角重新限縮犯罪行為引起作為義務(wù)的范圍才是司法形態(tài)的追求價值。

關(guān)鍵詞 犯罪行為 不作為犯 作為義務(wù) 司法操作

作者簡介：師寶山，?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院第五刑事檢察部科員。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.171

一、犯罪行為引起作為義務(wù)的理論價值

（一）先行行為系過失犯罪的正當(dāng)性解讀

法理上，違法行為引起作為義務(wù)普遍被學(xué)者所接受。按照法教義學(xué)的視角，我們不應(yīng)否定過失犯罪可以成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。一方面，先行行為包括過失犯罪并不違背期待可能性的原理，①如果狹義地限制期待可能性范圍反而不利于刑法體系的協(xié)調(diào)。另一方面，過失犯罪的主觀心態(tài)印證了上述結(jié)論，無論是疏忽大意的過失還是過于自信的過失都不希望危害結(jié)果的發(fā)生。相應(yīng)地，當(dāng)其危害結(jié)果發(fā)生時，行為人也會采取積極的措施進(jìn)行彌補。

當(dāng)過失行為開始造成了較輕的結(jié)果時，該較輕的結(jié)果正向更嚴(yán)重的趨勢發(fā)生轉(zhuǎn)化，行為人明明可以阻止卻不履行作為義務(wù)，此時法律對造成較輕的結(jié)果應(yīng)作否定性的評價。相比之下，故意地不作為使之原本的態(tài)勢向惡劣的方向轉(zhuǎn)移，刑罰上理應(yīng)承受得更多。不僅僅符合了國民法感情的基礎(chǔ)，而且也能呼應(yīng)刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

（二）先行行為系故意犯罪的正當(dāng)性解讀

盡管否定說以及肯定說部分學(xué)者試圖以各種理由推翻該理論的成立，但從理論還是實踐上，承認(rèn)先前行為包括故意犯罪仍有其合理之處：

1.有利于解決共同犯罪的問題

否定者總是強調(diào)故意犯罪引起的作為義務(wù)會缺乏現(xiàn)實意義，容易浪費法律資源。那么我們試想一下：甲非法采伐珍貴樹林，樹倒下時砸著他人頭部，行為人明知或者應(yīng)知不立即救助他人就會導(dǎo)致希望結(jié)果，但在徘徊不定的時候，無關(guān)第三人乙發(fā)現(xiàn)被砸的人是自己的仇人，于是唆使甲放棄救助念頭，路人因不及時救助而死亡。除了對甲的行為定性外，我們還要重點考慮的是乙與行為人是否構(gòu)成共犯？按照否定說，甲沒有救助路人的義務(wù)，頂多按情節(jié)加重犯處理，最后只定非法采伐國家重點保護植物罪。如此歸罪，便會使共犯構(gòu)成要件的定型體系面臨瓦解。按照犯罪共同說，共犯是指數(shù)人共同實施特定的犯罪;共同者所共同的是特定的犯罪。②而上述行為人只有非法采伐國家重點保護植物罪的故意，而乙是殺人的故意，二者于情于理都不成立共同犯罪。既然甲和乙并不成立共犯，乙該以何罪論處？否定說認(rèn)為，乙成立故意殺人的單獨犯。但矛盾之處在于該流派的學(xué)者已經(jīng)打破了犯罪共同說的理論基礎(chǔ)，將乙的教唆行為看成實行行為并作為入罪依據(jù)。事實上，這樣的結(jié)論有涉嫌共犯獨立性說的痕跡。共犯獨立性說的前提基礎(chǔ)必須承認(rèn)共犯事實的存在，認(rèn)為對構(gòu)成要件賦予任何條件的人都是正犯，刑法之所以處罰他們，是因為行為人實現(xiàn)了法益侵害的結(jié)果。③否定說一方面否定行為人與乙的共犯關(guān)系，一方面又以共犯獨立性說試其說明乙的罪過，這種說法從根本上就站不住腳的。相反地，承認(rèn)行為人的犯罪行為可以引起作為義務(wù)的來源，對行為人科處不作為的故意殺人罪，無論從行為共同說還是犯罪共同說都能很好地解決共犯問題。

2.更好地實現(xiàn)刑法協(xié)調(diào)

承認(rèn)故意犯罪建構(gòu)的作為義務(wù)，一方面可以有助于合理地認(rèn)定相關(guān)行為的法律性質(zhì)，另一方面有助于更好地實現(xiàn)刑罰裁量，協(xié)調(diào)刑法規(guī)范之間的關(guān)系?；仡櫳鲜霭咐?，如果刑法否認(rèn)故意犯罪可以引起作為義務(wù)，對于行為人就只能定處非法采伐國家重點保護植物罪，最高刑罰為七年有期徒刑并處罰金。但無論是從法感情還是法理上，由于行為人的先行行為導(dǎo)致路人被砸死，都應(yīng)受到更為嚴(yán)厲地譴責(zé)。因此，以行為人的故意犯罪建構(gòu)不作為故意殺人的義務(wù)來源，才能在定性和刑罰上有效地保護法益。然而各國對故意犯罪建構(gòu)作為義務(wù)都有大大小小、程度不同的判例承認(rèn)。例如日本的雇員一案，兩名被告故意傷害自己的雇員，因害怕被拘捕則把雇員扔在他們家中的庫房里置之不理，后來雇員因傷口感染未及時救助致死。兩名被告最終也以不作為的故意殺人罪定奪。筆者認(rèn)為，故意犯罪和后面的不作為侵犯的是不同法益，兩個行為將以數(shù)罪并罰入刑。但侵害的這兩個法益具有包容關(guān)系的情況下，我們有理由苛責(zé)更嚴(yán)重的法益侵害行為，僅定一罪。

二、犯罪行為引起作為義務(wù)的限定條件

在現(xiàn)有的法律解釋技術(shù)下，厘清犯罪行為引起作為義務(wù)的內(nèi)涵與外延才是司法操作的關(guān)鍵。

（一）要有侵犯其它法益或更嚴(yán)重法益的可能性

該前提主要針對先行行為是過失犯罪以及“故意作為+故意不作為，且侵犯的是同一法益”的結(jié)構(gòu)。對于過失犯罪來說，當(dāng)實行行為已經(jīng)造成了相當(dāng)性、既定性的危害結(jié)果時，這種實行行為就無須再繼續(xù)評價了。④例如甲過失致乙死亡，對于乙而言，甲在特定時間和區(qū)域內(nèi)沒有更嚴(yán)重的危害結(jié)果發(fā)生的可能性，所以不能再以過失致人死亡罪苛求甲事后的作為義務(wù)。如果由于行為人不履行作為義務(wù)，因而發(fā)生了更嚴(yán)重的后果，法律將對造成更嚴(yán)重結(jié)果的行為進(jìn)行補充評價而不是重復(fù)評價。上述案例中，甲過失重傷了乙，但發(fā)現(xiàn)如果不及時救助乙可能會感染細(xì)菌而死。這時，甲置之不理，最后乙因感染病菌致死。乙由原先的身體法益侵害向更嚴(yán)重的生命法益侵害轉(zhuǎn)化，在符合其它犯罪行為的作為義務(wù)條件下，法律就有期待可能性賦予甲作為義務(wù)?！肮室庾鳛?故意不作為，且侵犯的是同一法益”的模式實質(zhì)上犯罪行為人始終針對的是同一法益，因此就不存在作為義務(wù)的期待可能性了。

（二）犯罪行為引起具體的、迫切的危險狀態(tài)

刑法之所以要求具體的、迫切的危險狀態(tài)，是因為先前的犯罪行為如果引起的危險離最后損害結(jié)果較遠(yuǎn)，或者損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，沒有其它法益侵害的可能性了，那么防止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)就沒有存在的必要。試想，A故意傷害B，時隔一天，C知道B受了重傷，便趁機用刀砍死B。此時法律便不能再要求A一直有保護B的作為義務(wù)。當(dāng)被害人發(fā)生了另一法益侵害的結(jié)果時，我們可以用因果關(guān)系理論來判斷犯罪行為和最后法益侵害之間的關(guān)系，從而作出認(rèn)定。值得一提的是，這里的犯罪行為引起的危險與危險犯的危險并不是同一個概念，前者是不需要刑法評價的客觀事實狀態(tài)，而后者是已經(jīng)具備刑事可罰性，是危險犯犯罪構(gòu)成要件之一，也是危險犯犯罪既遂的標(biāo)志。⑤

（三）主觀上明知或應(yīng)知犯罪行為會引起其它法益侵害的可能性⑥

犯罪構(gòu)成是刑法明確規(guī)定的、決定某一行為的社會危害性及其最后懲罰，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一系列主客觀要件的統(tǒng)一。因此，我們對犯罪行為作為義務(wù)的限制不僅要從客觀方面考慮還要從主觀加以判斷。這種要求行為人在主觀上的認(rèn)識可以從以下幾個方面來理解：

第一，行為人明知或應(yīng)知自己實施的犯罪行為不是一種既定的危害性結(jié)果;第二，行為人明知或應(yīng)知自己的犯罪行為可能會引起的法益侵害是一種緊迫的、現(xiàn)實的危險狀態(tài)，但法益侵害的具體內(nèi)容則不要求有詳細(xì)的認(rèn)識。這種抽象的認(rèn)識，并不會導(dǎo)致刑法評價不足的問題，也不會必然影響罪刑均衡。所以對犯罪行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定，要遵循從客觀到主觀的判斷方法，才能避免行為人利用法律空白逃避法律責(zé)任。

（四）犯罪行為應(yīng)當(dāng)是積極的作為形式

日本昭和六年（1931年）刑法修正案第十三條第一項規(guī)定：“法律上負(fù)有防止發(fā)生可成為罪的事實之義務(wù)，如不防止其發(fā)生時，與由于作為而使其事實發(fā)生者同?！钡诙棧骸耙蜃鳛槎掳l(fā)生事實之危險者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)。”雖然這是對先行行為的例證，但毫無疑問為我們在探討犯罪行為作為義務(wù)的問題提供了深刻的引鑒。⑦

犯罪行為引起的不作為是一種能防止危害結(jié)果發(fā)生卻置之不理的消極行為，從本質(zhì)上講必須有法律或其它來源賦予行為人作為的義務(wù)。如果先前行為是不作為犯罪，已經(jīng)是不阻止危害結(jié)果發(fā)生的過程了，再以不作為評價不符合邏輯結(jié)構(gòu)。除此之外，大多數(shù)不作為犯罪的主觀心理為間接故意和過失，犯罪結(jié)果通常為必要的犯罪構(gòu)成。正如上文提到的，當(dāng)其犯罪行為造成了既定性的危害后果后，就失去了防止危害結(jié)果產(chǎn)生的可能性。⑧

筆者認(rèn)為，刑法的焦點主要放在保護法益上，許多過往沒有被刑法評價的行為都被重新罪行評價。原則上任何引起法益侵害的行為，只要行為人符合犯罪構(gòu)成要件，法律都有理由加以苛責(zé)，當(dāng)然包括不真正的不作為犯。理論界對先行行為包括違法行為有相對一致的認(rèn)識。而犯罪行為同樣也會導(dǎo)致刑法所保護的利益面臨危險和侵害，之所以會產(chǎn)生如此徑庭鮮明的局面，說明了現(xiàn)行刑法在解釋技術(shù)上的法理疏漏與局限。然而，刑法不是兜底罪名的口袋，我們在評價法益侵害的行為時要秉持謙抑主義，在建構(gòu)犯罪行為引起的作為義務(wù)時，把握其限定條件應(yīng)成為一項重要指標(biāo)。準(zhǔn)確地認(rèn)識犯罪行為引起作為義務(wù)將會邁出風(fēng)險刑法下具有里程碑歷史意義的一步。

注釋：

① 楊雪，張磊.淺論犯罪行為是否屬于先前行為.思想戰(zhàn)線[J].2009年人文社會科學(xué)專輯第第35卷.

② [日]瀧川幸辰.犯罪論序說[M].有斐閣，1947年版，第226頁.

③ 江溯.關(guān)于單一正犯體系的若干辯駁[J].當(dāng)代法學(xué)（雙月刊），2011（5）.

④ 李曉英.論不作為犯罪中的先行行為是否應(yīng)包含犯罪行為[J].中小企業(yè)管理與科技（下旬）刊，2010年6月刊.

⑤⑧ 杜頁川.淺析犯罪行為可否成為先行行為[J].法制與社會，2013（25）.

⑥ 李曉龍，李成.不純正不作為犯作為義務(wù)來源研究[J].北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，1999（2）.

⑦ 齊文遠(yuǎn)，李曉龍.論不作為犯中的先行行為[J].法律科學(xué)，1999（5）.