樊超

（上海師范大學(xué)，上海 200234）

在《法條主義、民意與難辦案件》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《案件》”）中，蘇力從許霆案切入，討論了關(guān)于司法是否要吸收、如何吸收民意，以及在整個(gè)案件判決產(chǎn)生過(guò)程中法教義和價(jià)值判斷所發(fā)揮的作用。其認(rèn)為疑難案件用以法教義分析和法律論證推理是遠(yuǎn)不夠的，此類(lèi)案件中必須進(jìn)行政治性判斷，即我們通常所說(shuō)的價(jià)值判斷。筆者在肯定價(jià)值判斷在疑難案件中作用的基礎(chǔ)上，認(rèn)為也不能忽視法教義學(xué)分析在疑難案件中不可或缺的作用。

1 對(duì)于疑難案件的界定

在討論疑難案件的概念之前，對(duì)于疑難案件本身是否存在就有著三種不同的觀點(diǎn)：完全否定論、完全肯定論、有限存在論[1]。完全肯定論將法律解釋和論證完全等同于法律適用，進(jìn)而模糊了簡(jiǎn)單案件和疑難案件的界限；完全否定論基于否認(rèn)法律具有漏洞的立場(chǎng)，認(rèn)為一切案件都可以在現(xiàn)行法體系下找到答案，因此得出不存在疑難案件的結(jié)論；有限存在論則認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)法律問(wèn)題已經(jīng)被既有的法律準(zhǔn)確調(diào)整的時(shí)候，這個(gè)案件就是一個(gè)簡(jiǎn)單案件，當(dāng)針對(duì)某一個(gè)事項(xiàng)的法律含混不清，需要法官做實(shí)質(zhì)性的權(quán)衡和判斷時(shí)，或針對(duì)某一個(gè)事項(xiàng)壓根就不存在法律標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這個(gè)案件就是一個(gè)疑難案件。在上述三種觀點(diǎn)中，有限存在論具有較為廣泛的接受度，筆者也是持此觀點(diǎn)。

在確定疑難案件的存在性后，我們進(jìn)而再討論關(guān)于疑難案件的界定問(wèn)題。阿列克西曾提出法律本身的四個(gè)局限：（1）法律語(yǔ)言的模糊性；（2）規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突；（3）有些案件沒(méi)有事先有效的規(guī)范來(lái)用于調(diào)整；（4）在特定案件中，所做出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者主張疑難案件是由于法律規(guī)范模糊或缺失，使案件在法律推理的過(guò)程中對(duì)法律內(nèi)容存在疑問(wèn)或者對(duì)法律適用疑難的案件。另一部分學(xué)者在此基礎(chǔ)上又將疑難案件的外延進(jìn)行了擴(kuò)展，主張疑難案件應(yīng)該還包括事實(shí)疑難、影響疑難、關(guān)系疑難等類(lèi)型的特殊案件。也就是將事實(shí)上疑難的案件也納入了疑難案件之中。不同于此，蘇力在《案件》中提出：“疑難案件是案情復(fù)雜、事實(shí)不清的案件。”其只承認(rèn)事實(shí)上的疑難案件，將那些事實(shí)清楚卻沒(méi)有明確的法律可以適用，或適用結(jié)果明顯有悖天理人情（所謂自然法）的案件稱(chēng)為難辦案件[2]。基于我國(guó)司法實(shí)踐和已有實(shí)證研究的結(jié)論，對(duì)基層法院的法官來(lái)說(shuō)，在當(dāng)?shù)赜绊戄^大或民意較大的案件也屬于疑難案件。

2 疑難案件中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法教義學(xué)分析

“法教義學(xué)”是一個(gè)具有德國(guó)地域性色彩的法學(xué)概念，是法學(xué)在德國(guó)對(duì)司法施加的獨(dú)一無(wú)二的影響，對(duì)“法教義”概念的理解在當(dāng)下學(xué)界存在著以下幾種具有代表性的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是將法教義界定為圍繞現(xiàn)行實(shí)在法體系展開(kāi)的一般性權(quán)威命題或原理。與此相關(guān)，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法教義”就是一種“學(xué)說(shuō)”或“學(xué)理”，即法教義不是法規(guī)范本身，而是指一套在解決問(wèn)題時(shí)被法學(xué)共同體所共同認(rèn)可、不被置疑的原理和知識(shí)，或者被稱(chēng)為是“通說(shuō)”。第三種觀點(diǎn)是將法教義理解為“公理”，而“傳統(tǒng)法教義學(xué)”(概念法學(xué)、制定法實(shí)證主義)學(xué)者認(rèn)為法教義是指法律規(guī)范和實(shí)在法文本。雖然當(dāng)前學(xué)界對(duì)于法教義還沒(méi)有一個(gè)確切的定義，但是我們通常所說(shuō)的法教義分析方法基本上是指以現(xiàn)行法為根柢、以法律推理和論證為思裁判維方式的分析方法。

蘇力在《案件》中強(qiáng)調(diào)政治判斷和政策考量的同時(shí)并沒(méi)有拋棄法教義分析之意思，甚至在其歸納處理疑難案件的模式中是以法教義分析為起點(diǎn)的。而在疑難案件中是否還要堅(jiān)持法教義分析這一問(wèn)題上，曾經(jīng)也在學(xué)界中引發(fā)過(guò)廣泛的討論。19 世紀(jì)在德國(guó)興起了概念法學(xué)以及美國(guó)法律形式主義，其中多數(shù)學(xué)者都秉持著依法裁判論的觀點(diǎn)[3]。依法裁判論者堅(jiān)持現(xiàn)行的法律體系具有完備性，是無(wú)漏洞的，因此其認(rèn)為在疑難案件中是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持傳統(tǒng)法教義分析的。而法實(shí)證主義者從“疑難案件中法官的裁判義務(wù)”發(fā)展出了自由裁量論，其中，強(qiáng)式意義上的自由裁量論者認(rèn)為，法官在疑難案件的裁判中可以完全擺脫現(xiàn)行法體系，這樣一來(lái)也就是在疑難案件的裁判中否定了對(duì)法教義分析的適用。

筆者認(rèn)為法教義學(xué)作為一種具有法律實(shí)踐方面的傾向性的法學(xué)研究立場(chǎng)，其一端連接著法哲學(xué)，另一端連接著司法實(shí)踐，其應(yīng)當(dāng)關(guān)注于我國(guó)司法實(shí)踐，而對(duì)于疑難案件的關(guān)注也應(yīng)當(dāng)是其應(yīng)有之義。甚至可以認(rèn)為一種法教義學(xué)是否成功，在很大程度上就要看它是否能夠檢驗(yàn)或協(xié)助解決疑難案件[4]。由于復(fù)雜多樣的社會(huì)關(guān)系和無(wú)窮變化社會(huì)事實(shí)與法律規(guī)則之間的矛盾關(guān)系，使得法教義學(xué)無(wú)法簡(jiǎn)單地將個(gè)案事實(shí)類(lèi)型化后涵攝于抽象化的規(guī)則之下，因此受到了很多社科法學(xué)的學(xué)者的批評(píng)。認(rèn)為法教義學(xué)分析只能解決簡(jiǎn)單案件，在疑難案件的處理上若脫離了政治性判斷和政策考量法教義分析就基本失效。在《案件》中也表達(dá)出如此的觀點(diǎn)。很多堅(jiān)持法教義學(xué)立場(chǎng)的學(xué)者不接受該批評(píng)，以刑法教義學(xué)為例，周光權(quán)認(rèn)為，現(xiàn)代刑法教義學(xué)注重體系思考和問(wèn)題思考的結(jié)合，已將價(jià)值選擇融入刑法解釋和刑法理論體系中，重視裁判結(jié)論與“國(guó)民規(guī)范意識(shí)”的接近，注重刑法學(xué)說(shuō)的實(shí)踐面向。價(jià)值判斷已經(jīng)內(nèi)化為法教義分析的一部分，法教義學(xué)不再是“法條復(fù)印主義”[5]。

對(duì)于這兩種觀點(diǎn)的對(duì)立，筆者認(rèn)為是由于其各自對(duì)“法教義學(xué)”概念所秉持的不同觀點(diǎn)所導(dǎo)致的。蘇力等社科法學(xué)者所“批評(píng)”的是傳統(tǒng)法教義學(xué)——法教義學(xué)分析全部的依據(jù)就是法律規(guī)范和實(shí)在法文本對(duì)案件。而對(duì)方所稱(chēng)的法教義學(xué)是一個(gè)完整體系，這種分析方法是以法條文本為起點(diǎn)，在法律推理論證中包含著價(jià)值判斷，最后回歸到法條文本本身的一種方法。筆者認(rèn)為法教義學(xué)并不是靜止的，現(xiàn)代我們的法教義學(xué)是可以根據(jù)司法實(shí)踐針對(duì)出現(xiàn)的新情況進(jìn)行總結(jié)歸納，進(jìn)一步完善現(xiàn)行法的，通過(guò)這樣的法教義分析和不斷完善的法教義體系使“今天”的疑難案件不再是“將來(lái)”的疑難案件。

3 法教義分析在疑難案件中的作用及表現(xiàn)形式

在《案件》一文中，蘇力通過(guò)許霆案的判決產(chǎn)生的過(guò)程歸納出了一種應(yīng)對(duì)疑難案件的模式。先由一審法院根據(jù)傳統(tǒng)法教義學(xué)，即嚴(yán)格依照法條做出判決，該判決產(chǎn)生后會(huì)引發(fā)較為廣泛的不同民意和學(xué)界討論。案件進(jìn)入二審程序后，二審法院會(huì)吸收凝聚著學(xué)界見(jiàn)解以及社會(huì)民意的意見(jiàn)綜合體，做出一個(gè)合理判斷（以及規(guī)則調(diào)整或創(chuàng)新）。在此模式下，一審法院扮演著一個(gè)“勇于試錯(cuò)”的角色，無(wú)論判決的結(jié)果是否符合公眾心中樸素的正義觀，法官只管依照現(xiàn)行法律文本對(duì)案件進(jìn)行裁決。筆者認(rèn)為這是整個(gè)模式最重要的一步，其承擔(dān)著案件分流的功能。即當(dāng)法院意識(shí)到按照傳統(tǒng)法教義學(xué)分析不能解決此案件時(shí)，該案件將被歸為疑難案件。由此再去聽(tīng)取一些民意，然后通過(guò)二審或完善修改現(xiàn)有法條完成司法對(duì)民意的回應(yīng)。二審法院在吸收凝結(jié)著社會(huì)共識(shí)和學(xué)術(shù)共識(shí)的觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，其應(yīng)當(dāng)再次返回法教義分析，運(yùn)用法律推理和論證，在現(xiàn)行法的框架下做出最終的裁判。此種模式中的法教義分析位于首尾兩端，其似乎成為了將通過(guò)社會(huì)共識(shí)而產(chǎn)生的判決合法化的手段，這也恰恰體現(xiàn)了蘇力的社科法學(xué)立場(chǎng)。

在前文的第二部分提到，基于法教義學(xué)的立場(chǎng)，在“依法裁判論”和“自由裁量論”都不能很好的解決疑難案件的情況下，“新法教義學(xué)”的概念被提出。這種新法教義學(xué)以?xún)r(jià)值為核心綜合平衡論為基礎(chǔ)，將價(jià)值判斷引入法教義學(xué)，同時(shí)對(duì)價(jià)值判斷進(jìn)行一定約束，以此化解固定的法條與疑難案件之間的矛盾。這種“新法教義學(xué)”是將法條以外的因素納入法教義學(xué)體系內(nèi)部，使其內(nèi)化為法教義學(xué)分析的一部分。這些被納入的法外因素并非是無(wú)限制的，其一般是普通公民樸素的正義觀所引發(fā)的，或是符合我國(guó)現(xiàn)行法體系所蘊(yùn)含的原則或精神的因素。如此一來(lái)處理疑難案件時(shí)法官就無(wú)需采用分階段適用價(jià)值判斷與法教義分析的思維方式，而是在每一步的推理和論證中都蘊(yùn)含著價(jià)值考量，“新法教義學(xué)”概念的提出使法教義分析在疑難案件的解決中具有了獨(dú)立的運(yùn)行機(jī)制。同時(shí)減少疑難案件裁判過(guò)程中出現(xiàn)明顯會(huì)與民意相違背的裁決結(jié)果，在尊重法律穩(wěn)定性的同時(shí)，最大程度讓民眾在司法的每一個(gè)環(huán)節(jié)都感受到公平正義。