唐應欣 朱盈盈 楊川

（1.北京德恒（成都）律師事務所，四川成都 610016；2.成都大學商學院，四川成都 610106）

近年，老年人成為非完全民事行為能力人后的指定監(jiān)護案件逐年增加，指定監(jiān)護程序完成后即是代理相關離婚糾紛、同居析產(chǎn)糾紛、侵權、不當?shù)美m紛等，如在筆者代理的案件中，老人陷入昏迷后，其同居老伴轉(zhuǎn)移財產(chǎn)78 萬元引發(fā)糾紛；子女完成指定監(jiān)護程序后將老人房產(chǎn)變賣，隨即放棄治療。

當今社會事故多發(fā)，上述情況并非少見。當人們失能失智時，是否完全信任自己的監(jiān)護人？突然陷入重病昏迷狀態(tài)，如何確保得到及時救治？其配偶是否忠貞不渝照顧直至身體康復？其年邁父母是否有能力看護？其子女是否孝順且有足夠心力照顧？在家庭復雜紛爭中，如何確定對其最為有利的監(jiān)護人？如何讓財產(chǎn)得到妥善處理？意定監(jiān)護制度可防患于未然，轉(zhuǎn)危為安。

但當前我國意定監(jiān)護制度尚不完善，“意定監(jiān)護”理念宣傳不到位、立法和司法缺乏操作細則、意定監(jiān)護協(xié)議不規(guī)范等問題，導致該制度無法落地施行。

1 法律規(guī)定

現(xiàn)行有效的《中華人民共和國民法總則》已有初步規(guī)定，2021 年1 月1 日起施行的《中華人民共和國民法典》肯定了前述規(guī)定并沿以發(fā)展，“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護人履行監(jiān)護職責①”。

在2018 年修正的針對老年人權益的法律中亦有在上述法律法規(guī)指導下的說明②。

2 問題分析

從2012 年首次確定“意定監(jiān)護制度”到2021 年即將實施的《民法典》再次確定，該制度實施近八年來，遇到立法上規(guī)定缺少操作性、意識上社會接受度不高和專業(yè)上行業(yè)規(guī)范無統(tǒng)一標準三大困境，無法真正發(fā)揮作用。

（1）缺少實操性細則。我國意定監(jiān)護制度規(guī)定籠統(tǒng)，在地方立法和相關條例政策中只有簡單涉及，實務中無法可依，司法上難以界定。

四川省法規(guī)政策中并無意定監(jiān)護的相關表述，而針對老年人權益保障只涉及到“遺贈撫養(yǎng)協(xié)議與其他扶助養(yǎng)老協(xié)議③”。但其與意定監(jiān)護協(xié)議有本質(zhì)區(qū)別，而其他扶助養(yǎng)老協(xié)議僅作為兜底條款。

（2）缺乏宣傳與了解。意定監(jiān)護普法工作不到位、法律援助服務未落實，老年人不了解也不愿了解；即便訂立合同，在其喪失或部分喪失行為能力后監(jiān)護職責才開始履行，也可能陷入不利地位。

（3）缺少規(guī)范與指導。因社會生活之復雜性、擬定意定監(jiān)護協(xié)議之專業(yè)性，實務中可能疏忽或有突發(fā)狀況，無法將制度優(yōu)勢充分發(fā)揮。

3 對策建議

推動意定監(jiān)護制度完善符合現(xiàn)行立法規(guī)范，是對現(xiàn)行法律的補充。為了保障老年人合法權益，建議通過地方立法完善意定監(jiān)護實施細則，加大制度宣傳力度，聯(lián)動行業(yè)協(xié)會致力協(xié)議范本出臺，具體如下：

3.1 通過地方立法完善操作細則

（1）完善意定監(jiān)護合同具體規(guī)定。意定監(jiān)護合同是特殊委托合同，目的不在經(jīng)濟交易，側(cè)重體現(xiàn)“自主決定權”和“生活正?；薄?/p>

內(nèi)容上，合同訂立需要有完全民事行為能力。合同內(nèi)容依約定，建議評估并劃分等級來確定不同監(jiān)護手段，設立強制性與選擇性事項，按需監(jiān)護。細化合同成立、生效、變更、終止、撤銷等情形。合同成立不等同于生效，合同自當事人簽字或蓋章時成立，當喪失或部分喪失行為能力時生效。可約定當被監(jiān)護人有輕微失能但不被認定為部分喪失行為能力，又依實情應及時被監(jiān)護時合同生效；合同變更情況自主協(xié)商，如被監(jiān)護人死亡或恢復行為能力時合同終止。此外，因欺詐脅迫使違背真實意思的，無過錯方可撤銷；合同生效后，被監(jiān)護人享有自主撤銷權，其近親屬、利害關系人或組織享有申請撤銷權。

程序上，須書面訂立，可自書或代書，并建議參照《民法典》關于遺囑形式要件等規(guī)定，明確自書協(xié)議由委托人親筆書寫并簽名，注明年、月、日；代書時應有兩個及以上見證人在場見證并簽名。鼓勵進行公證、訂立合同時進行完整不中斷的錄音錄像并作為證據(jù)保存等。

（2）限制監(jiān)護人選任資格條件。排除失信被執(zhí)行人、與被監(jiān)護人有過或正有訴訟糾紛的人、失蹤或下落不明的人、無經(jīng)濟能力的人、老年人、怠于履職被法院依法撤銷其監(jiān)護資格的人、曾侵害其權益現(xiàn)仍有侵害可能性的人以及被管制、拘留、拘役、被判處有期徒刑等被限制人身自由的人；排除失信被執(zhí)行企業(yè)、被宣告破產(chǎn)或即將破產(chǎn)的企業(yè)。可借鑒上海市意定監(jiān)護制度“與自己關系最密切”原則。

老年人可選擇一名或多名監(jiān)護人，后者必須在協(xié)議中明確規(guī)定分工協(xié)作，否則意見不合時監(jiān)護事項可能被怠滯。

（3）設立監(jiān)護審查和監(jiān)督機制。監(jiān)護人撤銷制度僅是事后監(jiān)督，建議授權公證處、律師事務所等專業(yè)單位，做好事先審查工作，監(jiān)督依據(jù)協(xié)議規(guī)定的實際內(nèi)容，如定期要求匯報監(jiān)護情況，或要求其提供監(jiān)護期間留存的憑單、賬單以核對是否盡到監(jiān)督職責；授權當?shù)孛裾块T或者具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會監(jiān)督，定期上訪、評估。

3.2 提升意定監(jiān)護意識水平

受養(yǎng)兒防老等傳統(tǒng)思想影響，自古以來都由子女管理繼承老年人的財產(chǎn)。推行該制度意識障礙在于以意定方式確定近親屬以外的人或組織作為監(jiān)護人，實質(zhì)上排除子女等近親屬的監(jiān)護權。同時，老年人若缺乏養(yǎng)老生活保障意識，出現(xiàn)變故時無法得到其制度救濟。

為了預防減少此類現(xiàn)象發(fā)生，成都市政府應加強宣傳教育，定期開展宣講會、講座等，普及意定監(jiān)護制度；考慮老年人維權困難，加強法律援助工作，提供上門察訪服務，強調(diào)做好養(yǎng)老準備重要性。

3.3 行業(yè)協(xié)會出臺規(guī)范指導意見

意定監(jiān)護協(xié)議文書內(nèi)容基本要件包括文書性質(zhì)、監(jiān)護事項、職責、條件等④。成都市律師協(xié)會、成都市公證行業(yè)協(xié)會、成都市法學會、成都市法官協(xié)會等各法律類專業(yè)行業(yè)協(xié)會應加強意定監(jiān)護法學理論研究，制定協(xié)議范本與規(guī)范指導意見，規(guī)范文意，加強效力，簡化操作，保障權益。

明確合同性質(zhì)，協(xié)議范本應當包括當事人名稱或姓名及住所，約定送達地址；合同有償或無償，報酬計算方式、支付限時和支付方式；明確合同內(nèi)容，可概括授權或單一授權，在綜合考量監(jiān)護人情況后，授予財產(chǎn)處分權、重大醫(yī)療決定權等；明確義務，如照顧日常起居、維持健康和定期醫(yī)療檢查、不得虐待或傷害等；賦予權利，如辭任權和報酬請求權，在監(jiān)護人窮盡努力后無法繼續(xù)履職情況下允許辭任；對權利義務逐條約定違約責任，明確可量化賠償計算方式及相關責任；協(xié)議效力應當完整，出現(xiàn)效力瑕疵但不影響實現(xiàn)目的可簽訂補充協(xié)議，否則應承擔相應責任。

綜上所述，在不與憲法、法律和行政法規(guī)中規(guī)定的意定監(jiān)護制度相抵觸情況下，保障老年人權益，需要推動成都市地方立法，細化意定監(jiān)護制度內(nèi)容，強化針對性與可操作性，以國家強制力保證遵守與執(zhí)行，使其對老年人晚年生活保障的作用發(fā)揮到最大化。

注釋

①《中華人民共和國民法總則》第三十三條規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面相關法律法條形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。

②《老年人權益保障法》第二十六條規(guī)定，具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任。老年人未事先確定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關法律的規(guī)定確定監(jiān)護人。

③《四川省老年人權益保障條例（2018修訂）》第三十一條規(guī)定，具有完全民事行為能力的老年人可以與村（居）民委員會、養(yǎng)老機構等組織或者除法定繼承人以外的其他自然人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議或者其他扶助養(yǎng)老協(xié)議。

④《中華人民共和國公證法》第十一條規(guī)定，意定監(jiān)護協(xié)議文書應當明確意定監(jiān)護事項、監(jiān)護職責、監(jiān)護條件實現(xiàn)的確認方式、爭議解決等方面的內(nèi)容。