劉海平 孫斌

摘 要：公益工程作為《合同法》第286條除外規(guī)定的典型類型，實務(wù)中因該除外規(guī)定，對承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)造成重大障礙。高速公路作為公益工程，備受PPP模式青睞，但承包人因工程的公益性及投資人不是工程所有權(quán)人的特性，導(dǎo)致承包人無法通過折價、拍賣公益工程所得價款優(yōu)先受償，對于這類工程，實踐中承包人的優(yōu)先受償權(quán)因缺乏明確法律依據(jù)而很難得到支持。為保障承包人優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)支持承包人對公益工程的結(jié)算價款或?qū)r款享有優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)鍵詞：公益工程;優(yōu)先受償權(quán);PPP高速公路

2013年11月，十八屆三中全會決定允許社會資本參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營，這為PPP的普及提供了理論基礎(chǔ)。①2014年財政部PPP中心設(shè)立，為進一步規(guī)范公路領(lǐng)域政府和社會資本合作項目操作流程，2017年交通運輸部印發(fā)《收費公路政府和社會資本合作操作指南》，自此，高速公路PPP項目流程運作更加規(guī)范。然而，隨著PPP模式的深入推進，地方政府為追求短期利益導(dǎo)致的投資沖動屢見不鮮，PPP項目逐漸異化泛化，為此，財政部出臺《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）嚴格規(guī)范PPP項目運作，集中清退了大批違規(guī)項目。各地非規(guī)范化PPP項目被陸續(xù)叫停的同時項目糾紛也不斷涌現(xiàn)。

一、 高速公路PPP承包人優(yōu)先受償權(quán)的法理基礎(chǔ)

（一）高速公路PPP模式概述

PPP（Public-Private Partnership），是指公共部門（政府）與私人部門（社會資本方）為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，建立的利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的平等合作關(guān)系。其本質(zhì)是公私合作機制即伙伴關(guān)系。②作為市場經(jīng)濟國家普遍采用的一種公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給方式，不僅節(jié)約政府財政支出、提高社會資本利用效率，也為轉(zhuǎn)變政府職能及體制機制變革提供了良好契機。

高速公路投資金額大、回收周期長，對于巨大的財政投入，按傳統(tǒng)建設(shè)模式，政府心余力絀。與此形成鮮明對比的是，經(jīng)過改革開放，在市場經(jīng)濟的競爭機制下，民間資本體量迅速龐大，管理與技術(shù)日益精進，急需投資窗口。根據(jù)《2018年全國收費公路統(tǒng)計公報》數(shù)據(jù)，2018年末，全國經(jīng)營性公路里程7.48萬公里，其中，經(jīng)營性高速公路6.53萬公里，占經(jīng)營性公路里程的87.3%;經(jīng)營性公路累計建設(shè)投資43953.0億元，其中，經(jīng)營性高速公路累計建設(shè)投資41443.3億元，占經(jīng)營性公路投資的94.3%。PPP模式在高速公路領(lǐng)域應(yīng)用空間甚廣。

高速公路PPP模式的參與者主要是政府方和社會資本方（投資方），即公（Public）與私（Private）。政府方與投資方簽訂PPP合同，確立雙方全生命周期內(nèi)合作的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雙方再投資設(shè)立一個專門的項目實施機構(gòu)即項目公司（SPV），作為一個獨立的法人實體，主要承擔(dān)項目開發(fā)、運營和移交、確保項目的服務(wù)質(zhì)量等職能③。PPP合同是整個合作項目的核心協(xié)議，其他參與主體圍繞PPP合同，在建設(shè)、運營過程中再與項目公司簽訂一系列履約合同，共同構(gòu)成PPP項目合同體系（各方關(guān)系如下圖）。通常，政府方占項目公司股權(quán)比例不超過50%，且不參與分紅，投資方按股權(quán)比例注入資金到項目公司，不足部分由投資方負責(zé)融資。政府方對項目公司不具有實際控制權(quán)和管理權(quán)，出于監(jiān)管需要，可以參與項目公司日常經(jīng)營管理重大事項的決策。投資方通過獲得的高速公路經(jīng)營權(quán)來收回投資成本及獲取投資收益，經(jīng)營期滿（一般意義上，投資方不僅收回了投資，也獲得了理想的投資回報）無償移交給政府方。根據(jù)財政部財金[2014]76號文，高速公路的收益主要來源于兩方面，首先也是最主要的為使用者付費，包括高速公路通行費和其他經(jīng)營收入如公路沿線廣告、服務(wù)區(qū)經(jīng)營等;其次是政府財政補貼，如約定通行費差額、保底車流量，如果實際通行費或車流量低于約定數(shù)額，政府方按標(biāo)準給予補貼，以分散投資方的投資風(fēng)險。（鑒于項目公司和投資方在項目運作上的一致性，下文統(tǒng)稱為投資人）

（二）承包人優(yōu)先受償權(quán)制度設(shè)立的初衷

實踐中，如發(fā)包人拖欠承包人的工程款，會導(dǎo)致承包人無力支付下游材料供應(yīng)商的材料款，設(shè)備租賃單位的租賃款，甚至拖欠建筑工人的工資，而建筑工人工資牽涉到千千萬萬個家庭的基本生存權(quán)，如承包人未取得優(yōu)先受償權(quán)，更加無法保障前述款項的支付。為保障施工單位與建筑工人的合法權(quán)益，《合同法》第二百八十六條規(guī)定了承包人就建設(shè)工程價款債權(quán)對工程折價或申請法院拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。設(shè)立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的初衷，是以保護承包人的建設(shè)工程價款債權(quán)為媒介，使建筑工人及其家庭的基本生存權(quán)利得到保障，并最終維系正常的交易秩序以及社會的安全穩(wěn)定。正如馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》中所表明的，衣、食、住是人類生活和進行一切創(chuàng)造活動的前提，生存權(quán)是公民最基本、最重要的人權(quán)，是享受其他基本權(quán)利的前提。④若這一權(quán)利無法保障，可能引發(fā)建筑工人群體性上訪、集會討債事件，對社會穩(wěn)定性造成影響。支持承包人的優(yōu)先受償權(quán)也符合法律的公平原則。

二、 高速公路PPP模式承包人優(yōu)先受償權(quán)的法律障礙

（一）高速公路屬于公益工程

根據(jù)梁慧星先生所言，該類工程應(yīng)為法律禁止流通物，包括：公有物和公用物（高速公路屬于典型的公用物）⑤。禁止流通，即成為通過拍賣或折價來實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的障礙?！逗贤ā返诙侔耸鶙l進行了除外規(guī)定，該條的除外規(guī)定，導(dǎo)致公益工程不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體范圍，該條款在實踐中的應(yīng)用價值亦大打折扣，極大地妨礙了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)這一制度功能。根據(jù)法理基礎(chǔ)和立法本意，之所以施工單位對公益工程不享有優(yōu)先受償權(quán)，是基于社會公共利益大于承包人的經(jīng)營利益和部分項目工人的權(quán)利，社會不特定公眾的利益大于部分特定群體和個體的利益。

（二）高速公路PPP承包人無工程所有權(quán)

承包人的優(yōu)先受償權(quán)制度規(guī)定于《合同法》之中，根據(jù)優(yōu)先受償權(quán)制度的法理基礎(chǔ)和法律規(guī)定，承包人只能向其合同相對方（即發(fā)包人）行使優(yōu)先受償權(quán);而且，根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》意見⑥，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對涉案的工程項目享有所有權(quán)，否則，承包人的優(yōu)先受償權(quán)無法得到支持。

在高速公路PPP項目中，與承包人形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系的相對方是投資人，而投資人僅享有特許經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)，不享有涉案高速公路工程的所有權(quán)。這構(gòu)成了承包人對高速公路項目工程行使優(yōu)先受償權(quán)的另一法律障礙。

三、高速公路PPP模式承包人優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)的路徑探析

為便于討論，本文中，我們以高速公路工程是否驗收通車作為時間節(jié)點，分兩種情形來探討承包人優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)路徑。一種情形，是高速公路已交工驗收通車，并可收取高速公路通行費，承包人如何就建設(shè)工程價款行使優(yōu)先受償權(quán);另一種情形，是高速公路尚未交工驗收，無法通車，承包人如何就建設(shè)工程價款行使優(yōu)先受償權(quán)。

（一）已驗收通車的高速公路工程

車輛通行收費權(quán)（以下簡稱“收費權(quán)”）是投資人基于政府部門的行政特許而對所投資的高速公路享有的收取費用的權(quán)利，通行費為高速公路主要的運營收益。如果高速公路已交工驗收通車并可收取高速公路通行費，此時，投資人可通過多種方式支付所欠承包人的工程款，從而使承包人的權(quán)益獲得保障。

（1）承包人可敦促投資人用高速公路收費權(quán)進行質(zhì)押貸款，投資人用貸款支付承包人的工程款。

高速公路收費權(quán)屬于《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定的可以質(zhì)押的其他財產(chǎn)權(quán)利，可以依法予以質(zhì)押。實踐中，銀行和其他金融機構(gòu)也會接受投資人用這種權(quán)利進行質(zhì)押貸款。高速公路項目投資人如果以30年高速公路收費權(quán)進行質(zhì)押貸款，可以獲得一筆巨額的款項，只要承包人及時行使權(quán)利，可以確保自己債權(quán)的實現(xiàn)。

（2）承包人拍賣投資人享有的高速公路收費權(quán)，并就拍賣所得款項優(yōu)先受償。

對于交工驗收通車的高速公路項目，基于投資人享有的高速公路收費權(quán)的價值和該權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性，投資人可通過轉(zhuǎn)讓該收費權(quán)來償付包括承包人在內(nèi)的諸多債務(wù)。如果，投資人怠于履行債務(wù)，承包人可以訴訟和執(zhí)行的方式強制拍賣投資人享有的該收費權(quán)來實現(xiàn)自己權(quán)利⑦。據(jù)此，承包人可以就拍賣高速公路收費權(quán)所得款項優(yōu)先受償，且該優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于高速公路收費設(shè)定的質(zhì)押權(quán)。

（二）尚未驗收通車的高速公路工程

高速公路無法按期完工驗收通車，通常情況下是投資人資金鏈斷裂，無力繼續(xù)投資造成的（如因政策原因或其他非投資人的原因?qū)е鹿こ虝和５模辉诒疚挠懻撝校?。那么，如果因為投資人資金鏈斷裂導(dǎo)致高速公路未按期完工，無法通車，在此情況下承包人向投資人追討工程款時，能否通過法律賦予的優(yōu)先受償權(quán)制度來維護自己權(quán)利呢？這是一個值得探討的問題。如因投資人資金鏈斷裂導(dǎo)致高速公路工程未完工，在此情況下，政府高速公路主管部門通常會接管項目，重新組織招標(biāo)，尋找符合條件的有實力的新投資人繼續(xù)投資涉案工程，確保高速公路建成通車和運行。在政府主管部門接管項目前，一般會就原資金鏈斷裂的投資人已完工程部分進行清理和結(jié)算，并就已完工部分支付一筆結(jié)算價款給投資人，作為投資人投資已完工程部分的對價。對于這筆結(jié)算價款，承包人是否有優(yōu)先受償權(quán)呢？筆者認為，承包人就投資人享有的已完工部分工程結(jié)算價款享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：

（1）政府主管部門就已完工的部分工程支付給投資人的結(jié)算款，在性質(zhì)上等同于該建設(shè)工程的折價款，完全可以成為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的客體。同時，亦符合《合同法》第286條規(guī)定的精神，且還少了就涉案工程折價、拍賣來實現(xiàn)權(quán)利的流程，減少了涉事主體的維權(quán)成本。

（2）與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的投資人，通常情況下是專為投資建設(shè)該高速公路工程而設(shè)立的項目公司。在資金鏈斷裂的情況下，投資人不會有其他可償債的資產(chǎn)，只能就已完工部分工程獲取政府主管部門支付的結(jié)算價款，該結(jié)算價款具有唯一性和特定性，實際上，投資人獲得的該結(jié)算價款所對應(yīng)的已完工程，是由承包人完成的，法律賦予了承包人就自己承建工程的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，讓其他普通債權(quán)人具有由承包人優(yōu)先受償?shù)念A(yù)期。對于承包人就該結(jié)算價款優(yōu)先受償，并未超出其他普通債權(quán)人的預(yù)期。反之，如果承包人不能就該結(jié)算價款優(yōu)先受償，會出乎其他普通債權(quán)人的意料。讓承包人的工程款債權(quán)淪落到與普通債權(quán)人一樣的地位，對承包人不公平。

（3）如投資人能按期足額投資使高速公路順利建成通車并收取高速公路通行費，在此情況下，承包人可以拍賣投資人享有的高速公路通行收費權(quán)，并就拍賣價款優(yōu)先受償⑧。而在投資人因資金鏈斷裂未完成施工因此獲得工程結(jié)算價款時，如果承包人無法就該結(jié)算價款優(yōu)先受償，則客觀上造成的法律后果為：守約的承包人，因投資人的嚴重違約行為而喪失了向投資人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利;而違約的投資人，卻因自身的嚴重違約行為反而獲得了可以抗辯承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利。這很明顯與法律規(guī)定的精神和倡導(dǎo)的價值取向相悖。

四、結(jié)語

因公益工程不宜折價、拍賣的特性，決定了承包人無法就公益工程主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，這符合立法精神和法律價值取向。但是，承包人對公益工程的對價款或結(jié)算價款享有優(yōu)先受償權(quán)，并不違背法律精神。因此，建議有權(quán)機關(guān)盡快出臺保護承包人在公益工程中優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，提高施工企業(yè)承攬公益工程的積極性。

[注釋]

①邢鋼：《PPP項目中政府介入權(quán)法律問題研究》，載《比較法研究》，2018年第2期.

②黃華珍：《完勝PPP融資與建設(shè)的全域分析》，法律出版社2016版，第7頁.

③馬志毅：《政府與社會資本合作模式實務(wù)操作指引》，法律出版社2017年版，第28頁.

④寧子昂：《生存性權(quán)利優(yōu)先于經(jīng)營性權(quán)利——評司法解釋<最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)>第2條》，載《行政與法》2007年第5期，第127-128頁.

⑤梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，載《山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2001年第3期.

⑥最高人民法院在《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》中指出，裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用合同法第286條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外.

⑦最高人民法院（2005）執(zhí)他字第31號《關(guān)于公路建設(shè)單位對公路收費權(quán)是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)以及建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是否優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的請示的答復(fù)》規(guī)定：“施工單位的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)及于高速公路收費權(quán)，執(zhí)行中可以轉(zhuǎn)讓收費權(quán)或者直接從所收費中提取款項，工程款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于高速公路收費設(shè)定的質(zhì)押權(quán)”.

⑧最高人民法院（2005）執(zhí)他字第31號《關(guān)于公路建設(shè)單位對公路收費權(quán)是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)以及建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是否優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的請示的答復(fù)》規(guī)定：“施工單位的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)及于高速公路收費權(quán)，執(zhí)行中可以轉(zhuǎn)讓收費權(quán)或者直接從所收費中提取款項，工程款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)優(yōu)先于高速公路收費設(shè)定的質(zhì)押權(quán)”.

（作者單位：湖南金州律師事務(wù)所，湖南 長沙 410006）