徐銘

摘 要：隨著我國工商業(yè)的蓬勃發(fā)展及商標(biāo)注冊數(shù)量的持續(xù)走高，商標(biāo)類行政執(zhí)法案件也與日俱增。由于商標(biāo)類行政執(zhí)法具有一定的專業(yè)門檻，對行政機(jī)關(guān)在依法行政、合理行政層面提出了更高的要求。本文通過對南京國豪訴金東區(qū)市監(jiān)局案的分析，闡述了在商標(biāo)類執(zhí)法案件中關(guān)于行政執(zhí)法依據(jù)選擇，合法來源抗辯的舉證責(zé)任分配等關(guān)鍵問題，并提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)類行政執(zhí)法案件;執(zhí)法依據(jù);合法來源抗辯

隨著我國工商業(yè)的蓬勃發(fā)展及商標(biāo)注冊數(shù)量的持續(xù)走高，各行各業(yè)都逐漸發(fā)展出了知名品牌，商標(biāo)類行政執(zhí)法案件在實踐中越來越多。商標(biāo)行政案件較之于民事訴訟，具有時效快、處罰及時等優(yōu)點，許多商標(biāo)權(quán)人為了及時制止商標(biāo)侵權(quán)案件，往往選擇商標(biāo)行政報案。相應(yīng)地，這也對握有行政執(zhí)法權(quán)力的各地市場監(jiān)督管理局提出了更高的依法合理行政要求。

2019年12月30日，浙江省高級人民法院作出了《南京國豪裝飾安裝工程股份有限公司、金華市金東區(qū)市場監(jiān)督管理局工商行政管理（工商）再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書》（（2019）浙行申371號），該案曾入選2017年浙江法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大案例，其中關(guān)于“商標(biāo)合法來源抗辯”的舉證責(zé)任分配、行政執(zhí)法依據(jù)選擇、混合銷售等問題，對商標(biāo)類行政執(zhí)法案件具有指導(dǎo)意義。

一、案件概述

（一）案情介紹。2014年3月28日，南京國豪公司與金華萬達(dá)公司、中建二局簽訂《分包合同協(xié)議書》，協(xié)議約定由原告國豪公司負(fù)責(zé)金華萬達(dá)廣場9號樓精裝修工程施工，并在萬達(dá)指定的品牌范圍內(nèi)安裝木地板。2014年9月30日，金華市金東區(qū)市場監(jiān)督管理局接到南星公司投訴稱國豪公司在萬達(dá)廣場項目中使用的地板侵犯了其“森林之星”注冊商標(biāo)專用權(quán)，要求查處。金東區(qū)市監(jiān)局當(dāng)日對現(xiàn)場進(jìn)行了檢查，國豪公司采購的一批生產(chǎn)廠家為“常州市瑤蘭裝飾材料廠”的“森林之星仿實木地板”，現(xiàn)場當(dāng)事人無法提供合法使用上述商標(biāo)的授權(quán)證明，金東區(qū)市監(jiān)局當(dāng)日對當(dāng)事人立案調(diào)查。后經(jīng)鑒定，案涉地板并非南星公司生產(chǎn)。

2015年4月8日，金東區(qū)市監(jiān)局對國豪公司作出行政處罰，認(rèn)定國豪裝飾公司銷售的仿實木地板系侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，主觀上知道自己銷售的是侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的商品，其證明商品是自己合法取得的證據(jù)不足。原告對該處罰決定不服，向被告金東區(qū)政府申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為。后國豪公司提起行政訴訟。

（二）爭議焦點。該案從一審判決①、二審判決②至再審裁定③，爭議焦點變化不大，主要有以下幾點：

1.國豪公司是否屬于商標(biāo)法規(guī)定的銷售者。國豪公司認(rèn)為自己的行為系安裝承攬行為，并非銷售性質(zhì)，不符合《商標(biāo)法》第57條第3款規(guī)定的情形。若國豪公司的觀點成立，則不構(gòu)成《商標(biāo)法》第57條第3款中的銷售者，根據(jù)《行政訴訟法》第70條第2款的規(guī)定，《行政處罰決定書》將被撤銷。金東區(qū)市監(jiān)局則認(rèn)為國豪公司包工包料的行為系混合型銷售行為，涉案分包協(xié)議將地板作為裝修材料，價格單獨列項表明，尤其是作為主材的地板的價格、數(shù)量、交付、質(zhì)量、違約責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)約定，已經(jīng)具備了買賣合同的基本要件，該分包協(xié)議不是單純的承攬合同，而是兼具承攬買賣的混合型合同。

2.涉案地板外包裝使用“森林之星”字樣是否屬于商標(biāo)性使用。國豪公司認(rèn)為，涉案地板包裝上“仿實木地板”的表述是一種典型的商品名稱，商品名稱不同于商標(biāo)，因此，外包裝上的“森林之星”既未作為商標(biāo)使用，也不能起到商標(biāo)的功能，“仿實木地板”的商品名稱根本不會構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人的侵犯。金東區(qū)市監(jiān)局則認(rèn)為“森林之星”商標(biāo)由南星公司所有，涉案地板雖包裝顯著標(biāo)明“森林之星”，認(rèn)為國豪公司所稱的商標(biāo)只用于包裝而非地板，且未將該商標(biāo)公開宣傳和銷售，理由不成立。

3.國豪公司使用涉案地板的行為是否侵犯南星公司的商標(biāo)權(quán)。被訴產(chǎn)品標(biāo)識雖然都叫“森林之星”，但“星”字有顯著區(qū)別，不會導(dǎo)致消費者混淆。而且“森林之星”外包裝隨著地板的安裝，該些外包裝就會被丟棄，不會誤導(dǎo)消費者。金東區(qū)市監(jiān)局認(rèn)為國豪公司辯稱理由不成立，地板行業(yè)白板違法行為泛濫，國豪公司侵權(quán)事實清楚。

4.國豪公司的合法來源抗辯是否成立。國豪公司認(rèn)為自己是采購環(huán)節(jié)的消費者，從大喜來木業(yè)經(jīng)營部采購，有采購合同、大喜來木業(yè)經(jīng)營部的工商登記材料和付款憑證加以證明。金東區(qū)市監(jiān)局認(rèn)為國豪公司購買的白包板的價格只有正品的35%，合同、匯款憑證均不能一一對應(yīng)，而且在國豪公司披露大喜來木業(yè)經(jīng)營部的當(dāng)天，該營業(yè)部就注銷而導(dǎo)致無法調(diào)查，上述行為均能證明國豪公司的合法來源抗辯不成立。

（三）判決結(jié)果。一審、二審及再審判決均認(rèn)為國豪公司購買、安裝侵權(quán)地板的行為屬于混合銷售行為，外包裝的“森林之星”標(biāo)識屬于商標(biāo)性使用，侵犯了南星公司的商標(biāo)權(quán)，且國豪公司的合法來源抗辯證據(jù)存在諸多問題，無法成立。因此，三審法院均支持了金東區(qū)市監(jiān)局與金東區(qū)人民政府，駁回了國豪公司的訴請。

二、商標(biāo)類行政決定中執(zhí)法依據(jù)的準(zhǔn)確適用

在商標(biāo)類行政執(zhí)法案件中，行政機(jī)關(guān)對于《商標(biāo)法》的理解可能更多局限于第60條與第62條，因為這兩個條款直接賦予了行政主體執(zhí)法權(quán)、處罰權(quán)等。但是在實踐中，行政機(jī)關(guān)往往對《商標(biāo)法》57條認(rèn)識不足，尤其對于混淆可能性、商標(biāo)使用、商標(biāo)侵權(quán)等法律概念認(rèn)識不足，在選擇執(zhí)法依據(jù)的時候就可能出現(xiàn)偏差。

（一）本案行政處罰依據(jù)適用的爭議。本案中一個關(guān)鍵的爭議焦點在于國豪公司的行為是否屬于行政處罰所適用的《商標(biāo)法》57條第3款，即銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。一審、二審法院認(rèn)為國豪公司購進(jìn)木地板的目的是用于該精裝修工程，該地板通過金華萬達(dá)廣場投資有限公司銷售給最終消費者，屬于將商品傳遞給最終消費過程中的中間成員，而且行為既包括勞務(wù)，又包括地板在內(nèi)的設(shè)備材料的銷售，是一種混合銷售行為。

法院在判決中采納了行政機(jī)關(guān)提出的“混合銷售”概念，認(rèn)為國豪公司的地板進(jìn)貨、安裝行為既有承攬又有銷售行為。但是根據(jù)國豪公司與業(yè)主簽訂的《分包合同協(xié)議書》，其行為系承攬行為，承攬所需的地板由國豪公司經(jīng)采購獲得。法院人為地將銷售概念復(fù)雜化，缺乏對法律概念解釋的克制，會使社會公眾對法律概念的準(zhǔn)確性產(chǎn)生懷疑。在該案中，行政機(jī)關(guān)本可以適用涵蓋范圍更廣的《商標(biāo)法》57條第2款進(jìn)行處罰，卻錯誤地適用了引發(fā)爭議的第3款，暴露了行政機(jī)關(guān)習(xí)慣性忽視《商標(biāo)法》57條第1、2款的地位，對“商標(biāo)使用”、“混淆可能性”等概念認(rèn)識不足。

（二）行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)重視“商標(biāo)使用”及“混淆可能性”?！渡虡?biāo)法》57條第1、2款規(guī)定未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，不得在相同或類似商品上使用相同或類似商標(biāo)。商標(biāo)使用行為是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?？梢哉f，《商標(biāo)法》第1、2款的規(guī)定包含了《商標(biāo)法》57條第3-6款的行為。行政機(jī)關(guān)錯誤地將《商標(biāo)法》57條第1、2款與3-6款當(dāng)作并列關(guān)系，并加以選擇，忽略了法條間的邏輯關(guān)系。

該案中，行政機(jī)關(guān)若是分析了案涉地板標(biāo)識是否與“森林之星”商標(biāo)近似，是否構(gòu)成混淆，必然會得出國豪公司違反了《商標(biāo)法》57條第2款的結(jié)論。若行政主體重視商標(biāo)混淆的概念，則大概率會將《商標(biāo)法》57條第2款一并作為行政執(zhí)法的依據(jù)。若如此，在本案行政訴訟階段，法院即使不認(rèn)定國豪公司的行為屬于銷售行為，國豪公司的商標(biāo)使用行為也會被認(rèn)定侵權(quán)，就大大降低了行政處罰決定被撤銷的可能性。

（三）行政執(zhí)法依據(jù)選擇的建議?！渡虡?biāo)法》作為知識產(chǎn)權(quán)法的一部分，具有一定的專業(yè)性，商標(biāo)類行政執(zhí)法中遇到的情況紛繁復(fù)雜，準(zhǔn)確選擇執(zhí)法依據(jù)具有一定的難度。《商標(biāo)法》第57條作為商標(biāo)侵權(quán)行為的定性條款，在實踐中是不可避免要引用到的。行政主體在做出處罰決定時，為保險起見應(yīng)當(dāng)視情況引用這兩款，再加上具體的侵權(quán)行為條款，避免出現(xiàn)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)但法律依據(jù)錯誤的尷尬情形。

三、行政訴訟階段合法來源抗辯的審查要點及舉證責(zé)任分配

該案再審判決的說理部分，認(rèn)為合法來源抗辯是否成立是主要的爭議焦點，因為直接關(guān)系到行政處罰金額。而合法來源抗辯在民事訴訟中使用較多，根據(jù)《商標(biāo)法》第64條規(guī)定該抗辯理由的舉證責(zé)任由被訴侵權(quán)方承擔(dān)。但是商標(biāo)行政訴訟有別于民事訴訟，合法來源的審查要點及舉證責(zé)任的分配也有一定的特殊性。

（一）行政訴訟中合法來源抗辯的審查要點。商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者在民事上與行政上如果能夠證明銷售的商品具有合法的來源，則民事上不用承擔(dān)賠償責(zé)任，行政管理上可以免于行政處罰。行政訴訟中對于合法來源抗辯的審查要點與民事訴訟具有相似性，但也有一定的特殊性，具體如下：

1.行政相對人主觀惡意方面的審查。合法來源抗辯成立的主觀要素就是銷售者是善意的，善意的常見判斷標(biāo)準(zhǔn)就是“不知道”，是“不知情”和“無過失”的相加之和。對于善意的判斷，主要在于行政相對人是否履行了相應(yīng)的注意義務(wù)。注意義務(wù)既包括作為通常理性人源于認(rèn)知能力的注意義務(wù)，又包括來源于法律的注意義務(wù)。前者主要是普羅大眾按照社會經(jīng)驗、通常理性作出的選擇，后者是法律規(guī)定的最低善意判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在實踐中不同的行政相對人因為企業(yè)規(guī)模、專業(yè)程度等因素的不同，而承擔(dān)不同程度的注意義務(wù)。在本案中，國豪公司作為專業(yè)的工程業(yè)務(wù)承包單位，有多年的經(jīng)營經(jīng)驗，對行業(yè)內(nèi)地板等家裝材料的價格了如指掌，且對商業(yè)流程管理的規(guī)范程度也更高。相較于一般的地板購買者，國豪公司自身作為資深從業(yè)者，承擔(dān)的注意義務(wù)要高很多，其購買與著名品牌“森林之星”名字相同的地板，但價格是正品的35%，很難說在主觀上是善意的。

2.對合法來源抗辯的客觀證據(jù)審查。在審判實務(wù)中，商標(biāo)侵權(quán)類案件對于合法來源抗辯是否成立的客觀判斷已然比較成熟?！渡虡?biāo)法實施條例》第79條明確規(guī)定，針對侵權(quán)產(chǎn)品銷售者能否免除賠償、行政處罰的問題，首先應(yīng)當(dāng)提供合同、供貨清單、貨款收據(jù)等材料，再對合同的履行情況、發(fā)票與貨款的對應(yīng)情況等進(jìn)行查證核實。

3.在民事訴訟中，上述兩點為主要審查要點，而在行政訴訟中則還需要審查行政主體對合法來源證據(jù)的調(diào)查。行政訴訟中涉及的事實一般有三種：其一是基礎(chǔ)事實，也就是相對人行為的事實;其二是認(rèn)定事實，即行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實;其三是行政行為事實，即行政機(jī)關(guān)作出行政決定或者采取行政措施的事實。合法來源抗辯涉及的事實既涉及基礎(chǔ)事實又涉及認(rèn)定事實，《商標(biāo)法》第62條賦予工商機(jī)關(guān)調(diào)查、取證、扣押等行政執(zhí)法權(quán)力。行政相對人提出合法來源抗辯時，則需要審查：行政機(jī)關(guān)是否在調(diào)查中明示行政相對人具有該項抗辯權(quán)，是否按照法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)查取證，作出行政處罰決定時的依據(jù)是否充分等內(nèi)容。

（二）行政訴訟中合法來源抗辯的舉證責(zé)任分配。行政訴訟中對合法來源的額外審查，還涉及了舉證責(zé)任分配這一重要問題。在民事訴訟中，合法來源作為被告的抗辯權(quán)，理所應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)，但是在行政訴訟中就有了一定的復(fù)雜性。因為根據(jù)《行政訴訟法》第34條的規(guī)定，行政相對人只需對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，而且根據(jù)37條的規(guī)定，原告提供的證明行政行為違法的證據(jù)即使不成立，也不免除被告的舉證責(zé)任。也就是說行政相對人提出存在合法來源抗辯證明行政處罰是違法的，即使行政相對人的證據(jù)無法證明，從法條上看也不能免除行政主體的舉證責(zé)任。那么合法來源抗辯的舉證責(zé)任究竟該如何分配呢？

首先，合法來源抗辯的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政相對人承擔(dān)。因為合法來源的相關(guān)材料均是在行政相對人手中，如果行政相對人拒絕提供相關(guān)材料或者提供的材料不足以證明具有合法來源，該不利后果自然由行政相對人承擔(dān)。

其次，如前所述，市場監(jiān)管局這一行政主體對銷售者作出行政處罰決定前，是必須對行政相對人的貨物來源進(jìn)行調(diào)查的，因為銷售者有合法來源的話，只需承擔(dān)停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的責(zé)任。行政主體若因銷售商標(biāo)侵權(quán)產(chǎn)品而處罰行政相對人，在行政訴訟中必須要證明自己曾對合法來源這一問題進(jìn)行調(diào)查，但因為相對人拒絕提供、合法來源證據(jù)不足等原因，例如貨款與發(fā)票無法對應(yīng)，商品價格過低等，導(dǎo)致行政主體認(rèn)定合法來源不成立。若行政主體在處罰前未作調(diào)查，則對不進(jìn)行該問題調(diào)查的行為承擔(dān)不利后果，而不對合法來源證據(jù)不足的不利后果承擔(dān)責(zé)任，因為合法來源抗辯的證據(jù)應(yīng)當(dāng)由行政相對人提供。

最后，若行政主體在作出行政行為的時候，相對人因為各種原因不提供合法來源的證據(jù)，但到了行政訴訟階段提供了完整的證據(jù)鏈條用于證明具有合法來源，那該如何處理？根據(jù)《行政訴訟法》第36條的規(guī)定，原告是可以在行政訴訟中提出新的證據(jù)。若新證據(jù)能夠證明具有合法來源，那么法院可以撤銷原行政行為，但行政機(jī)關(guān)只要能證明新證據(jù)無法收集的原因在于相對人，那么行政主體具有不可歸責(zé)性。

四、 總結(jié)

準(zhǔn)確理解法條是依法行政的前提，商標(biāo)類行政執(zhí)法案件具有一定的專業(yè)門檻，行政機(jī)關(guān)更需要提升法學(xué)素養(yǎng)，加強對“商標(biāo)使用”、“混淆可能性”等法律概念以及法條邏輯關(guān)系的理解，才能應(yīng)對日益復(fù)雜的執(zhí)法環(huán)境，減少糾紛。

[注釋]

①（2015）金東行初字第64號.

②（2016）浙07行終172號.

③（2019）浙行申371號.

[參考文獻(xiàn)]

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[2]竇家應(yīng).行政訴訟法律適用原則研究[D].武漢大學(xué)，2017.

[3]黃暉.商標(biāo)法（第2版）[M].法律出版社，2016.01.

[4]解志勇.論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)[D].中國政法大學(xué)，2003.

（作者單位：浙江工商大學(xué)，浙江 杭州?310018）