胡建華 簡圣

摘? 要：本文從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)角度提出了選擇性執(zhí)法的客觀存在，并闡述了選擇性執(zhí)法的兩種不同解釋。從自由裁量權(quán)、執(zhí)法資源有限、法律滯后性等方面解釋了選擇性執(zhí)法存在的客觀性。誠然選擇性執(zhí)法具有客觀性，但選擇性執(zhí)法會(huì)對(duì)法律的普遍性、平等性、法治秩序造成破壞，會(huì)阻礙法治信仰的養(yǎng)成，形成法律無用論等不良影響。為破解選擇性執(zhí)法困局，本文提出制定完善而符合社會(huì)實(shí)際的法律，清晰法律規(guī)范，盡量明確自由裁量權(quán)，加強(qiáng)執(zhí)法中對(duì)選擇的正當(dāng)程序要求，強(qiáng)化執(zhí)法人員的責(zé)任追究，推動(dòng)選擇性執(zhí)法向最優(yōu)執(zhí)法模式的轉(zhuǎn)化等消解策略。

關(guān)鍵詞：選擇性執(zhí)法;自由裁量權(quán);客觀性;內(nèi)在矛盾;最優(yōu)執(zhí)法模式

Selective law enforcement： objectivity， internal contradictions and resolution strategies

Hu-Jianhua， Jian-Sheng

（School of Humanity and Law，Jiangxi University of Science and Technology Ganzhou 341000，China）

Abstract： In this paper， the objective existence of selective law enforcement is put forward from the perspective of should and reality， and two different interpretations of selective law enforcement are expounded. This paper explains the objectivity of selective law enforcement from the aspects of discretion， limited law enforcement resources and law lag. It is true that selective law enforcement is objective， but selective law enforcement will destroy the universality， equality and order of the rule of law， hinder the formation of belief in the rule of law， and form the useless theory of law. In order to solve the dilemma of selective law enforcement， this paper proposes to formulate perfect laws in line with social reality， clarify legal norms， clarify discretion as much as possible， strengthen due process requirements for selection in law enforcement， strengthen accountability of law enforcement personnel， and promote the transformation of selective law enforcement into optimal law enforcement mode.

Keywords： selective law enforcement; Discretion; Objectivity; Internal contradictions; Optimal law enforcement model

一、問題的提出

從理論和應(yīng)然的角度上講，行政執(zhí)法實(shí)踐中不應(yīng)該出現(xiàn)“選擇性執(zhí)法”，因?yàn)樵谌嬉婪ㄖ螄鴳?zhàn)略的實(shí)施下，我們必須全面依法行政，堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法，運(yùn)用法治思維和法治方式推動(dòng)行政管理事業(yè)的發(fā)展，依法行政是依法治國的必然要求，是理所應(yīng)當(dāng)?shù)男姓芾砉沧R(shí)。但在從實(shí)踐或?qū)嵢坏慕嵌壬峡?，在依法治國的過程中，我國也常出現(xiàn)諸如“嚴(yán)打”、專項(xiàng)執(zhí)法、專項(xiàng)整治、專項(xiàng)斗爭等集中性執(zhí)法方式，時(shí)而會(huì)有關(guān)于不同地方政府對(duì)待同一性質(zhì)的違法行為采取不同的處理方式而引發(fā)的廣泛爭議事件，或是同一違法事件在不同時(shí)間階段懲罰幅度、處理方式不一的現(xiàn)象，甚至還有關(guān)于某些個(gè)別執(zhí)法人員對(duì)待同一違法事件的不同對(duì)象采取不同執(zhí)法處理方式以便徇私枉法、尋租的行為更是屢屢引發(fā)社會(huì)熱議。那么我們?nèi)绾慰创姓?zhí)法人員執(zhí)法時(shí)的客觀約束和主觀故意所帶來的執(zhí)法差異？行政執(zhí)法人員的“主觀故意選擇”是否既可能是主觀私心同時(shí)有時(shí)也是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)？這種客觀性和內(nèi)在矛盾在選擇性執(zhí)法實(shí)踐中時(shí)有體現(xiàn)。

選擇性執(zhí)法是指行政執(zhí)法人員根據(jù)情勢的需要采取什么執(zhí)法手段、什么時(shí)候嚴(yán)格執(zhí)行哪部法律、什么時(shí)候嚴(yán)格針對(duì)哪類行為進(jìn)行執(zhí)法的執(zhí)法方式。從本質(zhì)上看，選擇性執(zhí)法是從行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)中衍生的法律現(xiàn)象。[[參考文獻(xiàn)：

[] 杭佳佳.選擇性執(zhí)法的危害與防范[J].人民法治，2018（20）：48～49.]]對(duì)于選擇性執(zhí)法的含義較普遍的理解可分為兩種觀點(diǎn)：其一是指執(zhí)法代理人主體為謀取私利對(duì)不同的管轄客體，主觀隨意的采取區(qū)別對(duì)待、有違執(zhí)法公正的執(zhí)法行為;其二是指國家根據(jù)不同階段情勢變化以及根據(jù)不同地方具體情況不同，為獲得實(shí)際行動(dòng)中的靈活性和實(shí)效性，而在執(zhí)法上做出的調(diào)整。這兩種理解是分別從執(zhí)法代理人個(gè)體層面以及國家、政府層面對(duì)選擇性執(zhí)法進(jìn)行解析，都具有其片面性與合理性。二者釋義沒有誰對(duì)誰錯(cuò)，或者哪一個(gè)更為準(zhǔn)確之說。筆者認(rèn)為，選擇性執(zhí)法是在國家、政府層面與具體執(zhí)法代理人個(gè)體層面都存在的現(xiàn)象，但執(zhí)法代理人個(gè)體存在的選擇性執(zhí)法問題是每一個(gè)國家都存在的個(gè)別的、小范圍的執(zhí)法不公現(xiàn)象，而國家、政府為獲取靈活性與實(shí)效性而采取的選擇性執(zhí)法則在全面推進(jìn)依法治國的階段有著特別重要的影響和作用。在我國，國家政府層面的選擇性執(zhí)法與執(zhí)法代理人層面主觀隨意的選擇性執(zhí)法二者之間有一定聯(lián)系，其聯(lián)系主要體現(xiàn)為國家政府層面的選擇性執(zhí)法會(huì)造成某一地區(qū)或某一時(shí)期對(duì)一些違法事實(shí)沒有統(tǒng)一的處理方式，在這種情況下為投機(jī)執(zhí)法代理者創(chuàng)造了尋租可能性，助長了執(zhí)法代理人瀆職、徇私枉法的選擇性執(zhí)法。

無論是在歐美法系還是在大陸法系，選擇性執(zhí)法作為一個(gè)法律概念，都是屬于中性的法律術(shù)語。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，Becker引入執(zhí)法成本對(duì)執(zhí)法現(xiàn)象進(jìn)行分析，得出了最優(yōu)執(zhí)法理論。最優(yōu)執(zhí)法理論是指：在邊際報(bào)酬遞減規(guī)律下，對(duì)執(zhí)法要求百分之百的執(zhí)行會(huì)使執(zhí)法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違法所帶來的損害，而若執(zhí)法是隨機(jī)的，再按照執(zhí)法的概率的相應(yīng)倒數(shù)將懲罰提高，那么，執(zhí)法對(duì)于可能違法者的約束作用不會(huì)發(fā)生改變，執(zhí)法成本卻能得到減少，也就是在減少的損害與增加的執(zhí)法成本的邊際上獲得最優(yōu)執(zhí)法。[[[] 胡曉玲.選擇性執(zhí)法存在的必然性、弊病及其規(guī)制路徑[J].通化師范學(xué)院學(xué)報(bào).2015（5）：59～63.]]而如上文所說，選擇性執(zhí)法是在執(zhí)法過程中執(zhí)法者對(duì)于不同的執(zhí)行客體采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別對(duì)待的一種執(zhí)法方式。

有人將國家、政府選擇性執(zhí)法等同于為了減少成本的邊際權(quán)衡的最優(yōu)執(zhí)法理論的應(yīng)用，戴治勇對(duì)此進(jìn)行了糾正。戴治勇指出國家現(xiàn)有的選擇性執(zhí)法模式與最優(yōu)執(zhí)法理論所解釋的執(zhí)法模式的根本差別在于最優(yōu)執(zhí)法模式實(shí)際是一種被動(dòng)執(zhí)法，而目前的執(zhí)法很大程度上是一種主動(dòng)執(zhí)法。[[[] 戴治勇. 選擇性執(zhí)法[J]. 法學(xué)研究，2008（4）：28～35.]]最優(yōu)執(zhí)法模式主要在于成本有限考慮下的被動(dòng)選擇執(zhí)法，有一定連續(xù)性，執(zhí)法方式不會(huì)變化。而國家選擇性執(zhí)法則是法律執(zhí)行有時(shí)處于“閑置”狀態(tài)，但有時(shí)卻得到專項(xiàng)性的嚴(yán)格執(zhí)行，執(zhí)法方式也可能發(fā)生變化，并不僅僅是執(zhí)法成本的限制。所以二者應(yīng)得到明確區(qū)分，在實(shí)踐執(zhí)法中則要把最優(yōu)執(zhí)法模式作為執(zhí)法成本有限時(shí)一種目標(biāo)追求，將其變?yōu)檫x擇性執(zhí)法中常見的為眾人所理解接受的合理、高效的執(zhí)法模式。

二、選擇性執(zhí)法的客觀性

執(zhí)法所面臨的客觀環(huán)境以及自由裁量權(quán)的存在，或者當(dāng)執(zhí)法資源有限時(shí)，從某種意義上講，執(zhí)法主體始終會(huì)面臨心有余而力不足的情況，選擇性執(zhí)法確實(shí)有其客觀性。

（一）自由裁量權(quán)的客觀存在

自由裁量權(quán)是國家依法執(zhí)政中不可剔除的組成部分，自由裁量權(quán)一般與行政行為緊密結(jié)合在一起，是國家賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，即在法律法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法行為有一定選擇余地的處置權(quán)力。其作用與影響不可回避。在國內(nèi)有許多人對(duì)嚴(yán)格的法治主義極為推崇，排斥自由裁量權(quán)的存在。但嚴(yán)格的法治主義是理論上追求的完美執(zhí)法狀態(tài)，在實(shí)際執(zhí)法中不可能得到實(shí)踐。作為一個(gè)嚴(yán)格法治主義的倡導(dǎo)者，哈耶克也認(rèn)為：“嚴(yán)格法治主義所強(qiáng)調(diào)的規(guī)則統(tǒng)治和對(duì)自由裁量權(quán)的排斥，與法治系統(tǒng)中自由裁量權(quán)廣泛存在的事實(shí)形成極為強(qiáng)烈的對(duì)照?！盵[[] 劉軍. 社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析導(dǎo)論[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004：127.]]隨著現(xiàn)代社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展，人們法律意識(shí)增強(qiáng)，對(duì)法治理解的程度加深，越來越多的人意識(shí)到：我國要求的或者說需要的嚴(yán)格執(zhí)法并不是要實(shí)施嚴(yán)格的法治主義，而是指在執(zhí)行法規(guī)或掌握標(biāo)準(zhǔn)時(shí)， 要求不放松、不走樣，做到嚴(yán)厲、公平、公正。本質(zhì)是符合法律的公平、公正，不違背法律精神與規(guī)定的基本標(biāo)準(zhǔn)。如果按照嚴(yán)格的法治主義排除自由裁量權(quán)反而最后法律精神不能夠得到真正的貫徹。

我國是一個(gè)幅員遼闊、地域人文經(jīng)濟(jì)差異較大的國家，法律法規(guī)的規(guī)定不可能將所有需要管理的事件的可能考慮到。這個(gè)特點(diǎn)也決定行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)是客觀存在的，任何行政部門都會(huì)存在一定的自由裁量權(quán)。另外，改革開放以來，我國公民社會(huì)生活內(nèi)容不斷快速演進(jìn)、變更，法律不可避免存在滯后，法律真空與法律空白廣泛存在。如果實(shí)行嚴(yán)格的法治主義，對(duì)于很多新的需要管理的事件就不能進(jìn)行任何執(zhí)法行為，唯有在新的法律出臺(tái)，才能進(jìn)行執(zhí)法管理。要維護(hù)秩序，搞好社會(huì)管理，就只能根據(jù)目前的法律精神，遵循法律基本原則，按照一定程序進(jìn)行自由裁量。所以說自由裁量權(quán)在法治體制下的存在具有其客觀性，在我國地域差異大和改革開放的特殊國情下更是一個(gè)需要合理有效運(yùn)用的工具。

（二）執(zhí)法資源有限，選擇性執(zhí)法有時(shí)更高效

我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)化為市場經(jīng)濟(jì)體制的改革開放進(jìn)程中，社會(huì)不斷發(fā)展，各方面社會(huì)主體的社會(huì)聯(lián)系越加頻繁，新的社會(huì)聯(lián)系不斷產(chǎn)生。法律對(duì)社會(huì)的管理范圍日益擴(kuò)展，對(duì)法律管理對(duì)象的管理更加細(xì)化和專業(yè)化。同時(shí)，違法情形具有高度不確定性。這兩個(gè)因素決定了為確保所有法律得到有效實(shí)施，國家需要的執(zhí)法資源特別龐大并且在不斷增長。而我國現(xiàn)有條件下，社會(huì)供養(yǎng)公共產(chǎn)品的能力不足以提供讓所有法律得到徹底有效執(zhí)行的執(zhí)法資源。執(zhí)法者、執(zhí)法相對(duì)方永遠(yuǎn)處于非對(duì)稱的關(guān)系，也就說執(zhí)法資源總體上處于并將長期處于一個(gè)有限乃至有所緊缺的狀態(tài)。

所以在具體的法律執(zhí)行方面，很多情況下政府都處于一個(gè)執(zhí)法資源不足的狀態(tài)，也就是執(zhí)法成本有限的狀態(tài)下，選擇性執(zhí)法和最優(yōu)執(zhí)法模式應(yīng)得到明確區(qū)分，在實(shí)踐執(zhí)法中要把最優(yōu)執(zhí)法模式作為執(zhí)法成本有限時(shí)一種目標(biāo)追求，將其變?yōu)檫x擇性執(zhí)法中常見的為眾人所理解接受的合理、高效的執(zhí)法模式。在這種情況下因?yàn)閳?zhí)法相對(duì)方的行為是無窮的，所以執(zhí)法者在履行執(zhí)法職責(zé)時(shí)只能夠有選擇的執(zhí)行，即選擇性執(zhí)法中成本有限的考慮下的被動(dòng)執(zhí)法。這種情形符合最優(yōu)執(zhí)法模式的前提，所以可以采用最優(yōu)執(zhí)法模式。執(zhí)法是隨機(jī)的，將執(zhí)法的懲罰按照執(zhí)法的概率的相應(yīng)倒數(shù)提高，而執(zhí)法對(duì)違法者的約束作用不會(huì)發(fā)生改變，執(zhí)法成本卻得到了減少。也就是說在執(zhí)法資源有限的情況下，采用選擇性執(zhí)法，運(yùn)用執(zhí)法最優(yōu)理論，將使執(zhí)法更具高效。

（三）法治過程中的立法滯后性需要選擇性執(zhí)法

我國的法律體系與我國社會(huì)主義初級(jí)階段的基本國情以及改革發(fā)展的進(jìn)程總體上是相適應(yīng)的，但與此同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和改革的不斷深化，有些法律規(guī)定已明顯不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展特別是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要。其實(shí)，法律的滯后性不可避免的存在于現(xiàn)實(shí)法治過程中。社會(huì)生活的不斷向前發(fā)展是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，但法律卻是相對(duì)穩(wěn)定的，表現(xiàn)出某種滯后性。哈耶克提出過進(jìn)化理性主義，理性進(jìn)化主義即假定人們擁有對(duì)未來的足夠知識(shí)，可以運(yùn)用這些知識(shí)制定無所不包的規(guī)則，用事先制定的規(guī)則來調(diào)控未來發(fā)生的一切事件。但在事實(shí)上絕不可能，事先制定的法律規(guī)則對(duì)將來行為不可能起到絕對(duì)的規(guī)范作用。面對(duì)社會(huì)生活中新出現(xiàn)的各種情況，現(xiàn)行法律不足以解決的話，依據(jù)法律精神創(chuàng)造執(zhí)法也就成為必然，其中執(zhí)法者也必然要做出某種選擇。

我國改革開放的40年大都是在對(duì)中國特色社會(huì)主義社會(huì)建設(shè)一次次的大膽嘗試，摸著石頭過河的過程中。在嘗試過程中，不可能預(yù)測到所有的社會(huì)關(guān)系的走向從而制定相應(yīng)的法律來治理國家。在此期間，我國出現(xiàn)一種立法依賴性改革。所謂立法依賴性改革是指用政策、文件、規(guī)范、規(guī)章等非正式制度來治國，但這些非正式制度在一開始是以法律的方式出現(xiàn)，希望通過制定一部或者幾部重要的立法帶來社會(huì)觀念的變化，又通過社會(huì)觀念的變化推動(dòng)社會(huì)制度的調(diào)整改變。[[[] 李曙光. 中國改革三十年：從人治到法治的轉(zhuǎn)型[J].中國改革，2008（3），20～21.]]依賴性改革中的立法是從政策層面設(shè)立，沒有很強(qiáng)的可訴性和操作性，而是作為宣示性的存在。非正式制度治國在這個(gè)特殊時(shí)期發(fā)揮了很大作用，對(duì)改革，特別對(duì)整個(gè)社會(huì)治理方式的轉(zhuǎn)型發(fā)揮了很大的作用。但這樣設(shè)立的法律顯然不能夠成為“有法可依”中合格的“法”。這樣的立法彈性、原則性大，而不夠具體，執(zhí)法幅度太大，可操作性弱。所以國家、政府更多的是選擇性的選擇符合社會(huì)改革需要的法律內(nèi)容執(zhí)行，從而獲取靈活性與穩(wěn)定性，這樣的選擇性執(zhí)法是不可避免的。隨著法治的完善，法律滯后性雖然依舊存在，但其程度會(huì)大為下降。由于法律滯后性的存在，執(zhí)行不適應(yīng)的法律就是對(duì)社會(huì)的傷害，“惡法非法”，為更好的適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要、維持社會(huì)穩(wěn)定的選擇性執(zhí)法的存在也就情有可原。

三、選擇性執(zhí)法的內(nèi)在矛盾

雖然選擇性執(zhí)法存在其客觀性，但是從深層次上說選擇性執(zhí)法不可避免的破壞了法治的普遍性、連續(xù)性、公平性，侵蝕著公眾對(duì)法治的信仰，嚴(yán)重威脅了法治的根基。執(zhí)法是法治不可或缺的環(huán)節(jié)，選擇性執(zhí)法的存在法治進(jìn)程中又有其客觀性，但選擇性執(zhí)法的存在又威脅著法治的根基，這樣就形成了一個(gè)看似不可消解的內(nèi)在矛盾。

（一）選擇性執(zhí)法對(duì)法律普遍性的破壞

在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普遍有效的，這就是法的普遍性。法律應(yīng)當(dāng)對(duì)每個(gè)人都一視同仁，它不會(huì)也不應(yīng)受個(gè)別人琢磨不定的感情因素、主觀判斷的支配。法律要構(gòu)建人類行為的模式或者說尺度，其普遍性是必須存在的，只有人們知道自己和別人都在同樣的規(guī)則之下，這個(gè)規(guī)則才能夠得到敬畏和遵循，才會(huì)不容易打破。但當(dāng)選擇性執(zhí)法的存在已經(jīng)成為一種常態(tài)，各種嚴(yán)打、專項(xiàng)整治頻頻出現(xiàn)，專項(xiàng)性政策文件在法律實(shí)施過程中扮演重要角色，政策文件效力大于法律文件時(shí)，法律實(shí)施過程中存在的特殊性成為普遍現(xiàn)象，特殊性多于法律規(guī)定的普遍性，反客為主。這個(gè)時(shí)候國家政府對(duì)待執(zhí)法客體所為與法律所規(guī)定的內(nèi)容時(shí)常不一致，法律所規(guī)定的規(guī)范與事實(shí)不能夠得到統(tǒng)一，法律普遍性對(duì)社會(huì)的普遍指導(dǎo)、規(guī)范作用將會(huì)失去。法律也就不能夠使社會(huì)生活按照一定的結(jié)構(gòu)、模式、規(guī)范更好的運(yùn)行下去，從而法律也就不能夠更好的踐行保障人類享有一定程度的安全、自由和平等。

（二）選擇性執(zhí)法對(duì)法律平等性的破壞

根據(jù)我國《憲法》第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！?法律平等性包括國家在執(zhí)行和適用法律上平等。對(duì)公民的一切合法權(quán)利和利益，國家一律加以保護(hù)，不能歧視任何公民。反對(duì)特權(quán)的存在，對(duì)于公民的一切違法犯罪行為，國家一律予以追究，不因地位高低、職務(wù)大小而不同。

選擇性執(zhí)法的選擇包括對(duì)執(zhí)法相對(duì)者的選擇、執(zhí)法時(shí)間的選擇、是否認(rèn)定違法事實(shí)的選擇、違法事實(shí)適用法律的選擇、是否執(zhí)行法律懲罰或懲罰幅度大小的選擇。換言之，就是對(duì)法律執(zhí)行與否、執(zhí)行程度、適用法律的選擇。但按照法律平等性要求，這樣的執(zhí)法，只要存在選擇就客觀上違反了法律的平等性。選擇性執(zhí)法之下，無論是選擇適法對(duì)象，還是選擇執(zhí)行處理適法對(duì)象，都具有個(gè)別性和偶發(fā)性。對(duì)待本質(zhì)上相同的違法主體的不同處理造成了不平等，侵犯了違法主體間“不法的平等性”。由于在行政管理實(shí)踐中沒有對(duì)執(zhí)法主體的選擇權(quán)加以有效規(guī)范與制約，導(dǎo)致執(zhí)法實(shí)踐中執(zhí)法主體對(duì)不同的違法主體采取了不同措施。與法律制度設(shè)計(jì)的初衷嚴(yán)重背離的同時(shí)，更是造成了對(duì)法治公平性的破壞。

美國學(xué)者戴維斯說：“或許我們法律制度中百分之九十的非正義都來自裁量，而只有百分之十來自規(guī)則。當(dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時(shí)，他們就會(huì)產(chǎn)生挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格和人性遭到了侵損的感覺，強(qiáng)化了他們的不平等感?！盵[[] [美]肯尼斯. 卡普爾.戴維斯.裁量正義[M].畢洪海，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：27.]]在選擇性執(zhí)法過程中刻意采取區(qū)別對(duì)待，其選擇的依據(jù)并不是事物本質(zhì)的不同，而是為了執(zhí)法的便利，執(zhí)法對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的應(yīng)變性需要。甚至出自執(zhí)法主體自身部門利益的角度出發(fā)，這從根本上違背了法律的平等原則。

（三）選擇性執(zhí)法對(duì)法治秩序的破壞

選擇性執(zhí)法是適法主體的違法案件發(fā)生后，執(zhí)法主體為獲取靈活性與穩(wěn)定性，根據(jù)具體情勢需要調(diào)整執(zhí)法投入、執(zhí)法方式，其執(zhí)法在很大程度上具有不可預(yù)期性。在選擇性執(zhí)法過程中，這種靈活性則能夠起到較好地經(jīng)濟(jì)或政治效果，但同時(shí)會(huì)嚴(yán)重影響人們對(duì)事實(shí)法律的預(yù)期，違背了法治一致性的精神。另外，選擇性執(zhí)法中，根據(jù)不同時(shí)期的不同情勢變化對(duì)同一法律在不同時(shí)期的執(zhí)行寬嚴(yán)程度不同，使得同一行為在不同時(shí)期所得到的法律評(píng)價(jià)或懲罰不同。這樣，選擇性執(zhí)法不僅打破了規(guī)范法律與事實(shí)法律的一致性，而且打破了同一法律規(guī)范生效期間事實(shí)法律的連續(xù)性，從根本上破壞法治的連續(xù)性，最終法治秩序?qū)o法實(shí)現(xiàn)。同時(shí)會(huì)撕裂政治社會(huì)與市民社會(huì)的契約關(guān)系，損害民眾的公共利益，嚴(yán)重挑戰(zhàn)政治社會(huì)的合法性基礎(chǔ)，使政府陷入治理困境。[[[] 胡建華，賴越.國家治理現(xiàn)代化視域下我國政府治理轉(zhuǎn)型研究[J].江西理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2018（4）： 106.]]

（四）選擇性執(zhí)法對(duì)法治信仰樹立的阻礙

何為法治信仰？筆者認(rèn)為法治信仰就是法治之下的公民內(nèi)心基于法律所代表的正義而對(duì)法律產(chǎn)生的認(rèn)同與信賴，從而愿意時(shí)刻遵守法律和捍衛(wèi)法律。賽爾蘇斯說“法乃善與正義之科學(xué)”，當(dāng)法律成為“善與正義”時(shí)，法律會(huì)具有強(qiáng)大的感召力量，在公民心中形成一種價(jià)值維系與追求。僅僅靠強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)的法治是另一種專制，對(duì)于一個(gè)國家，法律信仰是法治的基礎(chǔ)與核心。沒有法律信仰，法律是沒有靈魂的，法治是沒有持久生命力的。只有被人們發(fā)自內(nèi)心信仰的法律應(yīng)用于國家治理當(dāng)中才能稱之為法治國家。

法律信仰要確立的前提是法律成為“善與正義”的代言，被公眾所認(rèn)同。然后要具有穩(wěn)定性、普遍性、連續(xù)性，在法律面前不存在特權(quán)，從而確立憲法和法律的至上權(quán)威。首先，選擇性執(zhí)法會(huì)對(duì)法律普遍性連續(xù)性造成破壞;其次，在選擇性執(zhí)法之下，被執(zhí)法對(duì)象所處時(shí)期不同、地域不同乃至僅僅是身份不同，其所適用法律不同或是適用法律相同，裁決作出的懲罰程度有差距。這會(huì)造成公眾對(duì)法律的質(zhì)疑，對(duì)法律代表的正義與公平產(chǎn)生動(dòng)搖;最后，選擇性執(zhí)法為了獲得靈活性，及時(shí)解決突出的社會(huì)問題，經(jīng)常沖破法律規(guī)定的權(quán)力界限，如嚴(yán)打期間的從重從快處理，基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確鑿等執(zhí)法要求，與法律要求的“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿”的差距看似很小，實(shí)則很可能導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生，進(jìn)一步加重民眾對(duì)法律的不信任。當(dāng)法律在選擇性執(zhí)法下失去了普遍性、連續(xù)性、公平性，也就失去了其代表的正義性，失去了民眾對(duì)它的認(rèn)同與信賴，法律的信仰難以得到廣泛的樹立，法律的感召力大打折扣，法治社會(huì)的建立失去了基礎(chǔ)，法治的最終實(shí)現(xiàn)會(huì)倍加困難。

（五）選擇性執(zhí)法中的法律無用悖論

選擇性執(zhí)法破壞了法律普遍性、平等性及法律的秩序作用，更重要的是，選擇性執(zhí)法對(duì)法治的根基——法律信仰的建立形成了阻礙。按很多人的思維，既然如此，選擇性執(zhí)法就不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，如果考慮到選擇性執(zhí)法存在的客觀性使得選擇性執(zhí)法必然會(huì)執(zhí)行，那法律還有什么用？直接按照政策、文件執(zhí)行，還需要法律嗎？這就是很多人提出的關(guān)于選擇性執(zhí)法與法律存在之間的法律無用悖論。

按筆者理解，選擇性執(zhí)法固然會(huì)對(duì)法律的公信力產(chǎn)生嚴(yán)重的破壞，阻礙法治進(jìn)程，但法律作為法治社會(huì)賴以存在的依據(jù)，不論是考慮其現(xiàn)在在社會(huì)中扮演的角色還是隨著未來法治之路上法律的完善，法律都有著極為重要、不可替代的作用，其存在是必然的。首先，在當(dāng)今社會(huì)實(shí)際中，雖然選擇性執(zhí)法現(xiàn)象較為常見，但實(shí)際上大多數(shù)時(shí)候法律還是起著一個(gè)常態(tài)的、穩(wěn)定的秩序價(jià)值維護(hù)作用。其次，選擇性執(zhí)法雖然會(huì)降低法律公信力，對(duì)法律信仰的建立造成一定的阻礙，但隨著黨和國家對(duì)法治的著力推進(jìn)，隨著法律在社會(huì)中不斷發(fā)揮著秩序維護(hù)的作用，隨著人們對(duì)法治的進(jìn)一步理解，法律的公信力整體上是在不斷上升的，法律信仰也向著良好的態(tài)勢發(fā)展。最后，中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步成型、中國特色社會(huì)主義社會(huì)的逐步建立也意味著社會(huì)穩(wěn)定性的提高、對(duì)社會(huì)事務(wù)、經(jīng)濟(jì)的管理越來越清晰，政府所需獲得靈活性的要求在降低，選擇性執(zhí)法也將不斷弱化。總而言之，法律是我國法治社會(huì)中必然存在并將不斷發(fā)揮普遍統(tǒng)治性的作用的，而選擇性執(zhí)法現(xiàn)象則應(yīng)該采取適當(dāng)?shù)拇胧┎粩嘁?guī)范、減少，直至成為我國法治社會(huì)中為大家普遍理解、監(jiān)督的一種高效的規(guī)范性執(zhí)法方式。

四、選擇性執(zhí)法的消解策略

如上文所述，在我國全面依法治國進(jìn)程中，選擇性執(zhí)法有其歷史性及存在客觀性，但選擇性執(zhí)法與法治有著嚴(yán)重內(nèi)在矛盾，現(xiàn)階段對(duì)我國的行政管理法治化進(jìn)程產(chǎn)生了并可能持續(xù)產(chǎn)生巨大消解影響。而要消解這個(gè)矛盾，走向正確的法治道路，需要對(duì)選擇性執(zhí)法進(jìn)行規(guī)范與減少。另外，還可以將部分選擇性執(zhí)法轉(zhuǎn)化為最優(yōu)執(zhí)法模式。

（一）清晰法律規(guī)范，明確自由裁量權(quán)

選擇性執(zhí)法是國家根據(jù)執(zhí)法現(xiàn)實(shí)中不同的情勢變化需要，試圖獲得靈活性，擺脫成文法的僵化而在執(zhí)法上做出的調(diào)整。法律存在的滯后性及法律給定的自由裁量權(quán)是執(zhí)法資源充足下選擇性執(zhí)法的主要客觀原因。[[[] 蔣勇. 從合規(guī)性到正當(dāng)性：我國警察法治體系的重塑——基于"新行政法"理論的展開[J].中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2017（2）：89.]]不符合當(dāng)今法治進(jìn)程下的選擇性執(zhí)法應(yīng)當(dāng)最小化，對(duì)于選擇性執(zhí)法的有效規(guī)范與減少關(guān)鍵仍然在于法律自身。

在我國，由于改革開放后長期處于法治轉(zhuǎn)軌時(shí)期的探索、試驗(yàn)階段，我國立法有一個(gè)為大家所長期詬病的問題：法律規(guī)范模糊。常常會(huì)使用“公共秩序”“公共利益”“交通利益”“公共安全”“能力”“善良風(fēng)俗”等概念。而這些概念有很大的不確定性，需要經(jīng)過執(zhí)法機(jī)關(guān)的進(jìn)一步解釋才能有確切的含義。除了法律概念的模糊，不同法律之間對(duì)同一違法事實(shí)的處罰規(guī)定沖突也是法律規(guī)范模糊的表現(xiàn)之一。法律規(guī)范的模糊必然導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，自由裁量權(quán)過大容易導(dǎo)致瀆職腐敗，自由裁量權(quán)過小又容易影響行政執(zhí)法效率，束縛執(zhí)法人員手腳。因此，所以使法律規(guī)范清晰化，明確自由裁量權(quán)的界限很有必要。在國家的立法工作中，對(duì)法律概念要盡量做到清晰明確，使執(zhí)法真正的有法可依，而非依靠執(zhí)法主體的判斷。通過明確法律概念與執(zhí)法主體特定領(lǐng)域的自由裁量權(quán)，能夠有效的避免執(zhí)法人員摻入個(gè)人利益考慮等主觀因素，更加公平合理的對(duì)待相對(duì)人。同時(shí)，這種界定能夠?qū)π姓?zhí)法人員的行為提供指引，有利于執(zhí)法人員整體專業(yè)素質(zhì)的提高。

（二）完善而符合社會(huì)實(shí)際的法律是選擇性執(zhí)法減少的根本

法律的完善包括法律對(duì)社會(huì)關(guān)系及違法現(xiàn)象的治理涵蓋范圍的擴(kuò)大與法律對(duì)社會(huì)關(guān)系及社會(huì)現(xiàn)象的管理深度的完善。首先法律應(yīng)該將我國產(chǎn)生的新的社會(huì)關(guān)系及社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行有效的管理規(guī)定，讓對(duì)社會(huì)的管理真正處于有法可依的狀態(tài)，而不再過多依賴于政策、文件的下發(fā)管理。然后法律對(duì)于社會(huì)關(guān)系、社會(huì)事務(wù)的處理應(yīng)當(dāng)更加明確、規(guī)范，減少模糊的法律概念的存在，將更多的可能性事件涵蓋在法律管理之下，如此才能使執(zhí)法質(zhì)量得到有效提高。法律符合社會(huì)實(shí)際包括對(duì)現(xiàn)在及未來存在可預(yù)測的社會(huì)實(shí)際，也包括我國特殊國情下不同地域不同情況的實(shí)際。中國特色社會(huì)主義道路已更加清晰，中國社會(huì)發(fā)展已具有高度穩(wěn)定性與可預(yù)測性，法律的制定應(yīng)當(dāng)且可以在對(duì)現(xiàn)有社會(huì)實(shí)際及未來可預(yù)測的社會(huì)實(shí)際基礎(chǔ)上做出符合國家與人民現(xiàn)有及長期利益的規(guī)定。除此之外，法律制定符合社會(huì)實(shí)際還要考慮我國特殊國情下不同地域不同情況，在遵循法律基本原則及我國基本國情的前提下做到具體問題具體分析。讓法律做到實(shí)際意義上的公平、正義。

（三）執(zhí)法中對(duì)選擇的正當(dāng)程序要求是有效的制約機(jī)制

選擇性執(zhí)法容易引起公眾敏感的神經(jīng)，執(zhí)法主體為獲取靈活性與實(shí)際正義而沒有通過一定的程序做出選擇性執(zhí)法，很多時(shí)候不能得到民眾理解與信服，因?yàn)槌绦蛘x有時(shí)比實(shí)體正義能更加讓人信服。也許選擇的結(jié)果是一樣的，但有沒有經(jīng)過一個(gè)令人信服的程序會(huì)導(dǎo)致獲得社會(huì)公眾理解與支持的程度有很大差距。雖然是執(zhí)法行為，但是有選擇的執(zhí)法，也就使法律執(zhí)行本身的合法性不被公眾所認(rèn)可。但當(dāng)經(jīng)過一定的程序，并將程序公開，公眾就認(rèn)為這是公正、公開的，是可以讓人接受的。另外，一個(gè)合理的程序能夠更好的減少執(zhí)法主體出于自身利益而做出的選擇性執(zhí)法，能夠更好的保護(hù)執(zhí)法相對(duì)人的權(quán)益。對(duì)執(zhí)法的選擇要經(jīng)過一定的程序也就意味著有明確的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)得到一定的監(jiān)督。能夠更好的排除執(zhí)法代理人為個(gè)人利益尋租現(xiàn)象的出現(xiàn)，做出的執(zhí)法選擇也更加具有科學(xué)合理性，有利于維護(hù)公平正義與執(zhí)法相對(duì)人利益。

在現(xiàn)階段我國的大多法律中，沒有關(guān)于選擇性執(zhí)法該按照什么標(biāo)準(zhǔn)、如何選擇的程序規(guī)定。如果能夠制定相關(guān)法律或規(guī)范，按照一套科學(xué)、合理、可操作的選擇程序來執(zhí)行選擇性執(zhí)法，那么選擇性執(zhí)法就更具正當(dāng)性與公平正義性。在程序正當(dāng)?shù)那疤嵯?，選擇性執(zhí)法能做出更公平正義的決定，也能被更多人所認(rèn)可。

（四）強(qiáng)化執(zhí)法人員的責(zé)任追究

對(duì)于行政相對(duì)人而言，行政執(zhí)法主體擁有優(yōu)越的相對(duì)地位，選擇性執(zhí)法行為即是這種優(yōu)越性的體現(xiàn)。面對(duì)不公正的選擇性執(zhí)法行為，行政相對(duì)人內(nèi)心的抵制和抗拒唯有在執(zhí)法人員承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任追究之時(shí)，才得到緩解和釋放。建立不合理的選擇性執(zhí)法行為責(zé)任追究機(jī)制是合理的選擇性執(zhí)法行為的保障，從行政責(zé)任的承擔(dān)到刑事責(zé)任的落實(shí)、從對(duì)行政機(jī)關(guān)的責(zé)任追究到對(duì)具體行政執(zhí)法人員的責(zé)任追究、從個(gè)人的職務(wù)升遷、降免到名譽(yù)和金錢的處罰等多方面，建立對(duì)不合理的選擇性執(zhí)法行為責(zé)任追究機(jī)制，以確保執(zhí)法人員不能、不敢進(jìn)行不合理的選擇性執(zhí)法行為，從而達(dá)成實(shí)現(xiàn)“黨和政府與人民群眾的根本利益是一致的，是人民群眾利益的忠實(shí)代表”的目的。

（五）選擇性執(zhí)法向最優(yōu)執(zhí)法模式的轉(zhuǎn)化是理想出路

對(duì)于選擇性執(zhí)法，不僅要將與現(xiàn)階段我國國情不相符的選擇性執(zhí)法清除，對(duì)客觀存在的選擇性執(zhí)法進(jìn)行規(guī)范，還要對(duì)部分選擇性執(zhí)法進(jìn)行轉(zhuǎn)化、優(yōu)化。在具體的實(shí)踐執(zhí)法中要把最優(yōu)執(zhí)法模式作為執(zhí)法成本有限時(shí)的一種目標(biāo)追求，將其變?yōu)檫x擇性執(zhí)法中常見的為眾人所理解接受的合理、高效的執(zhí)法模式，既能發(fā)揮與全面執(zhí)法同樣的法律約束力，又能使執(zhí)法成本最小化。無論是在我國還是在國外，都存在由于執(zhí)法資源不足而以一定的規(guī)律有選擇的執(zhí)行法律，包括執(zhí)法時(shí)間的選擇、執(zhí)法地點(diǎn)的選擇、執(zhí)法頻率的選擇以及是否執(zhí)法。由于執(zhí)法資源有限，選擇性執(zhí)法已成必然，重要的是如何讓執(zhí)法效果達(dá)到最佳，這時(shí)就應(yīng)該應(yīng)用最優(yōu)執(zhí)法模式的分析判斷，讓選擇性執(zhí)法在執(zhí)法減少的損害和隨之增加的執(zhí)法的成本的邊際上獲得。安排好最優(yōu)的時(shí)間點(diǎn)、地點(diǎn)，以及最好的執(zhí)法頻率，選擇最合適的懲罰，從而達(dá)到節(jié)約成本的同時(shí)讓法律對(duì)違法者的約束最大化。