趙卓賽

摘 要：關(guān)于什么是法律，法律的概念是什么，是研究法理學(xué)永遠(yuǎn)逃脫不了的話(huà)題，而其中富勒與哈特關(guān)于法律的論戰(zhàn)更是法理學(xué)家們理解法律概念不可忽視的重要部分，本文通過(guò)富勒與哈特對(duì)法律的不同理解，來(lái)進(jìn)行比較分析，惡法是否為法、法律是靜態(tài)還是動(dòng)態(tài)等法律概念的基本問(wèn)題，在新時(shí)代建設(shè)中，為我國(guó)法律完善添磚加瓦。

關(guān)鍵詞：法律概念;惡法亦法;道德

1 富勒與哈特對(duì)法律概念的理解

1.1 富勒

對(duì)于法律的概念，富勒提出的“事業(yè)說(shuō)與當(dāng)時(shí)西方社會(huì)主流的幾種回答完全不同，他提出：“法律是使人類(lèi)行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)。與多數(shù)現(xiàn)代法律理論不同，這種觀(guān)點(diǎn)將法律視為一項(xiàng)活動(dòng)，并且把一套法律體系看成是種有目的的持續(xù)努力的產(chǎn)物。”富勒的觀(guān)點(diǎn)詳細(xì)表述下來(lái)，有幾點(diǎn)需要推敲。

1.1.1 法律是目的與手段的統(tǒng)一體。

薩默斯對(duì)富勒有一段評(píng)價(jià)：“富勒的一個(gè)主要觀(guān)點(diǎn)是：法律，無(wú)論是就其一般意義還是個(gè)中具體的表現(xiàn)形式而言，在本質(zhì)上都是有目的的 。由此，他便進(jìn)入了一個(gè)歷史悠久的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，這便是法律的目的論思想”與功利主義的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為法律是符合功利的不同;也與龐德所認(rèn)為的法律是一種工具，與普通工具作業(yè)于生產(chǎn)生活不同，法律這種工具作用于社會(huì)控制。富勒所說(shuō)的法律目的是“一種很有分寸的、理智的目的，那就是：使人類(lèi)行為服從于一般性規(guī)則的指導(dǎo)和控制”，實(shí)際上就是法律與道德的關(guān)系、法律與理性的關(guān)系的延伸。富勒認(rèn)為作為一個(gè)整體的法律體系具有的內(nèi)在的目的性，決定了法律為“良好的法律”。

在富勒的法律概念中有兩個(gè)相互聯(lián)系的概念：目的與手段。這二者的關(guān)系是：首先，法律作為一種手段，也包含著目的;其次，目的與手段是統(tǒng)一的，兩者相互影響，不可分割;最后，目的在提出時(shí)應(yīng)當(dāng)確定其實(shí)現(xiàn)的手段，這種手段需要提前進(jìn)行可行性分析，反之，選擇的手段對(duì)目的的實(shí)現(xiàn)也有必然影響。根據(jù)以上論述，富勒主張一種“目的性”的解釋理論，他說(shuō)：“法律解釋所關(guān)注的核心是法律的目的和結(jié)構(gòu)，而非法律的詞語(yǔ)”。因此，他認(rèn)為法律解釋追求的不應(yīng)該是邏輯一致而應(yīng)該是目的兼容，這一目的不限于制定某一法律規(guī)則時(shí)的目的及其歷史背景，也不局限于現(xiàn)在的實(shí)際需要，而是“使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”這一根本目的。

1.1.2 法律是一種過(guò)程。

富勒對(duì)法律所提出的概念中，最后的所屬詞“事業(yè)的含義中強(qiáng)調(diào)的是“過(guò)程”，這種過(guò)程是法律在制度設(shè)計(jì)將法律秩序中不斷完善。他說(shuō)：“與多數(shù)現(xiàn)代法律理論不同，這種觀(guān)點(diǎn)將法律視為一項(xiàng)活動(dòng)，并且把一套法律體系看成是一種有目的的持續(xù)努力的產(chǎn)物?！备焕諏⒎煽醋魇且粋€(gè)人們不斷努力實(shí)現(xiàn)某種價(jià)值的過(guò)程，是一個(gè)不同的法律主體參與到不同的法律制度中實(shí)現(xiàn)某個(gè)目的的行動(dòng)過(guò)程，而這種過(guò)程是圍繞著規(guī)則的制定與落實(shí)展開(kāi)的。

1.1.3 法律是上下互動(dòng)的產(chǎn)物。

法律不是由上面加之于社會(huì)的，不是“一種單向度的權(quán)威投射，發(fā)端于一個(gè)權(quán)威源泉而強(qiáng)加到公民身上” 而是上下之間互動(dòng)的產(chǎn)物和過(guò)程。他說(shuō)：“一套法律系統(tǒng)的運(yùn)作有賴(lài)于立法者與守法者之間的一項(xiàng)合作努力——一種有效的、負(fù)責(zé)任的互動(dòng)?！币蚨鳛槭聵I(yè)的法律，不是當(dāng)權(quán)者的單行動(dòng)，也不只有兩三條線(xiàn)，而是成千上萬(wàn)條線(xiàn)同時(shí)展開(kāi)行動(dòng)。小到集市，大到起草立法機(jī)構(gòu)，社會(huì)中各行各業(yè)都有法律或規(guī)則的制定。

1.2 哈特

哈特的法律的概念的提出是從批判奧斯丁的法律命令說(shuō)開(kāi)始的。首先他批判了制裁，法律命令說(shuō)把制裁視為法律中必不可少的因素，顯然是片面的，因?yàn)榉芍兄挥行谭ㄖ忻鞔_地規(guī)定制裁;其次，他批判了命令，法律命令說(shuō)僅僅講人們的義務(wù)和責(zé)任，而不講其權(quán)利和授權(quán)，同時(shí)哈特也批判法律命令說(shuō)否認(rèn)了法律淵源的多樣性，認(rèn)為有的法律是來(lái)源于習(xí)慣，而不是主權(quán)者的命令;最后批判了主權(quán)，“主權(quán)者”一詞，按奧斯丁的解釋?zhuān)鳈?quán)者不受法律的約束，這不符合歷史和實(shí)際，主權(quán)者應(yīng)受到法律的約束。

在批判的基礎(chǔ)上，哈特提出了自己的法律概念，即法律是一個(gè)規(guī)則的體系，是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合。其中第一性規(guī)則，也被稱(chēng)作主要規(guī)則、初級(jí)規(guī)則，規(guī)定著社會(huì)成員的實(shí)體性的權(quán)利和義務(wù)。第二性規(guī)則，也被稱(chēng)作次要規(guī)則、次級(jí)規(guī)則，即輔助性規(guī)則，是關(guān)于第一性規(guī)則的的程序規(guī)則，因而又分為：1.承認(rèn)規(guī)則，即針對(duì)規(guī)則的不確定性，承認(rèn)規(guī)則通過(guò)描述相關(guān)習(xí)慣的基本特征，從而辨識(shí)和確認(rèn)相關(guān)規(guī)則，并能夠?yàn)槿藗兯J(rèn)知;而且，承認(rèn)規(guī)則還可以進(jìn)一步結(jié)合社會(huì)壓力來(lái)維持規(guī)則的效力，促使人們遵守法律。2.變更規(guī)則，即針對(duì)初級(jí)規(guī)則的靜態(tài)性，確認(rèn)相應(yīng)變更初級(jí)規(guī)則的準(zhǔn)則，使相應(yīng)的規(guī)則能夠適應(yīng)社會(huì)變化。3.審判規(guī)則，即針對(duì)維持規(guī)則的社會(huì)壓力無(wú)效性，明確相應(yīng)的司法規(guī)則，并通過(guò)執(zhí)行公共權(quán)力以維護(hù)社會(huì)壓力以確保社會(huì)秩序。關(guān)于第一性規(guī)則與第二性規(guī)則之間的聯(lián)系，哈特提出，一個(gè)社會(huì)應(yīng)當(dāng)首先產(chǎn)生第一性規(guī)則，這樣人們才能明確自己可以做什么，不可以做什么，從而有一套判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而才有可能形成一種社會(huì)秩序。但是第二性規(guī)則作為第一性規(guī)則運(yùn)行的“齒輪”，如果沒(méi)有第二性規(guī)則，就會(huì)使第一性規(guī)則的存在和發(fā)展處于自發(fā)狀態(tài)或相對(duì)靜止的狀態(tài)，不能及時(shí)地應(yīng)變社會(huì)的新需要，因而使法律處于一種不發(fā)達(dá)、有缺陷的狀態(tài)，原始社會(huì)和國(guó)際社會(huì)的法律就處于這種不發(fā)達(dá)的狀態(tài);只有有了第二性的規(guī)則之后，才能改變這落后狀態(tài)，使法律的存在和發(fā)展呈現(xiàn)靈活的良性狀態(tài)。

2 聯(lián)系

2.1 承認(rèn)部分自然法內(nèi)容

哈特雖然主張將法律與道德相區(qū)分，但是同樣也主張法律應(yīng)當(dāng)存在最低限度的自然法內(nèi)容，包括：禁止使用暴力剝奪他人生命傷害他人肌體;要求相互容忍和妥協(xié)的義務(wù);要求有限的利他行為;保護(hù)產(chǎn)權(quán)的合理配置;制裁破壞規(guī)則的行為。他的基本觀(guān)點(diǎn)是：法律與道德可以有聯(lián)系但是沒(méi)有必然聯(lián)系。他將法律分為廣義與狹義之分，其中狹義的法律是與道德相關(guān)聯(lián)的。但由于其更為推崇廣義上的法律，即作為規(guī)則意義的法，“如果我們采取廣義的概念，會(huì)使我們的理論探討從整體去考量，把所有在初級(jí)和次級(jí)規(guī)則的體系里形式上有效的規(guī)則都稱(chēng)為‘法律，即使某些規(guī)則違反社會(huì)自身的道德或我們可能主張的開(kāi)明或真實(shí)的道德?！鄙衔闹兄赋?，富勒主張法律是具有目的性，這種目的是合乎道德的，他承認(rèn)法律與道德之間的聯(lián)系。他將道德區(qū)分為愿望的道德與義務(wù)的道德，其中義務(wù)的道德與法律最為貼近的，兩者的內(nèi)容基本相同，區(qū)別只在于法律的規(guī)定更明確、更具體。哈特與富勒都承認(rèn)法律與道德有聯(lián)系，只是聯(lián)系的程度不同，哈特僅僅提出惡法亦法，在極端情況下，不會(huì)把道德難題掩蓋起來(lái)。

2.2 承認(rèn)規(guī)則

哈特對(duì)規(guī)則的看法前文中已經(jīng)說(shuō)明，而富勒對(duì)規(guī)則的看法則較為隱秘。富勒在提出其對(duì)法治的看法中提到：“法治的精髓在于，在對(duì)公民采取行動(dòng)的時(shí)候，政府將忠實(shí)地適用規(guī)則，這些規(guī)則是作為公民應(yīng)當(dāng)遵循、并且對(duì)他的權(quán)利和義務(wù)有決定作用的規(guī)則而事先公布的?！笨梢钥闯龈焕諏?duì)于法律的提出也是以規(guī)則為形態(tài)的，他不僅承認(rèn)法律規(guī)則是法律，也同樣認(rèn)為教會(huì)、俱樂(lè)部等組織的內(nèi)部章程也是法律。哈特與富勒都承認(rèn)法律作為一種規(guī)則，并以規(guī)則的形態(tài)存在于社會(huì)中，被人們所熟知、運(yùn)用。

3 區(qū)別

3.1 惡法是否是法律

富勒認(rèn)為惡法非法，他提出：“法律的內(nèi)在道德雖然多是程序性要求，但從總體上決定著法的性質(zhì)或權(quán)威性、合法性，也就是說(shuō)不具有這些屬性的法律，就不是好法，甚至于不是法律?！彼J(rèn)為法律應(yīng)該具有道德性，即他所說(shuō)的內(nèi)在道德與外在道德。而哈特則認(rèn)為惡法亦法，他認(rèn)為當(dāng)否認(rèn)惡法的法律效力時(shí)，我們可以看到不同問(wèn)題的復(fù)雜和多樣。哈特認(rèn)為只有廣義的法律，即承認(rèn)惡法亦法的法律才能夠區(qū)分不同問(wèn)題的不同回答，才能夠研究出合適的法律;若僅僅只關(guān)注狹義的法律，即應(yīng)然的法律，那么法律的多樣性便不復(fù)存在了，無(wú)法在實(shí)踐中得出結(jié)論。

“告密者案件”更是兩人在惡法是否為法的觀(guān)點(diǎn)上的明確對(duì)決。哈特認(rèn)為，只是因?yàn)閻悍ㄟ`背了道德的要求，不能被民眾遵守，但它們?nèi)匀皇欠伞Ｈ欢诟焕談t用納粹法律宣告無(wú)效的理由來(lái)否認(rèn)哈特的觀(guān)點(diǎn)，他認(rèn)為納粹的法律是用法律這種冠冕堂皇的理由來(lái)進(jìn)行獨(dú)裁統(tǒng)治，不負(fù)責(zé)法律的內(nèi)在道德性，富勒否認(rèn)了它們的法律性，即主張“惡法非法”。

3.2 手段與目的的關(guān)系

哈特則認(rèn)為法律僅僅是一種工具，而富勒不斷強(qiáng)調(diào)，法律不僅僅是工具或手段。富勒批評(píng)哈特忽視法律目的，反對(duì)將手段與目的相分離，手段與目的的地位應(yīng)當(dāng)相同，是統(tǒng)一體，有著密切聯(lián)系。法律作為一種目的性事業(yè)，是向著自然法不斷努力的，要想滿(mǎn)足這種目的，必須利用手段理解法律規(guī)則的目的，從而了解到法律規(guī)則是什么。過(guò)程本身包含著重要的價(jià)值觀(guān)念。

3.3 法律是動(dòng)態(tài)還是靜態(tài)的

富勒認(rèn)為，法律作為“事業(yè)”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，是一種“有目的的持續(xù)努力的產(chǎn)物”。哈特則認(rèn)為法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合，是一種靜態(tài)的規(guī)則體系。因此，對(duì)于富勒來(lái)說(shuō)，法律是一個(gè)未完成的東西，并不是像哈特所認(rèn)為的“在那兒”的客觀(guān)存在，而是一個(gè)持續(xù)發(fā)展的事業(yè)?；诖?，富勒認(rèn)為法律規(guī)則是多元的，它不局限于國(guó)家制定的成文規(guī)則，而是包括教會(huì)法、行政規(guī)章等。

富勒與哈特的論戰(zhàn)有長(zhǎng)達(dá)十年，他們的觀(guān)點(diǎn)對(duì)我國(guó)法治的完善都有重要意義，富勒的法律是一種事業(yè)的觀(guān)點(diǎn)，讓我們明白，我國(guó)法治建設(shè)不是一蹴而就的而是在不斷發(fā)展中進(jìn)步的，是一項(xiàng)法律人為之奮斗的事業(yè)。哈特的法律是規(guī)則體系，讓我們知道，法律是建立在規(guī)則之上的東西，要想完善法治，首先要有規(guī)則，告訴了我們立法的重要性。當(dāng)下，我國(guó)仍處于立法階段，不過(guò)立、改、廢、釋更加復(fù)雜罷了，有了完善的立法，才能有完善的法治。現(xiàn)如今我國(guó)立足新時(shí)代，在新時(shí)代全面推進(jìn)依法治國(guó)目標(biāo)思想的指導(dǎo)下，我們應(yīng)重新研究哈特與富勒的觀(guān)點(diǎn)，從中發(fā)現(xiàn)我國(guó)法治建設(shè)的新的意義。

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