韓 康 蔡 栩

一、問題的提出

近年來，未成年人犯罪逐漸呈現(xiàn)出低齡化、成人化、暴力化的趨勢，〔1〕《最高檢改革內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)全面履行法律監(jiān)督職能發(fā)布會》，載中國政府網(wǎng)，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/w qfbh/39595/39596/，2020年9月16日訪問。14 歲以下少年兒童搶劫、強(qiáng)奸、故意殺人甚至弒父弒母的惡性案件屢屢發(fā)生，〔2〕《少年弒母案頻發(fā)，是誰錯了？》，載央視網(wǎng)，http://news.cctv.com/2019/03/22/ARTIyrlpyFbxutEVosWE9rH6190 322.shtml，2020年9月16日訪問。這些犯罪行為嚴(yán)重危害人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，也突破了道德倫理的底線。由于《刑法》將14 歲以下兒童排除在刑事責(zé)任主體的范疇之外，公安司法機(jī)關(guān)無法追究行為人的刑事責(zé)任，只能施加3年以下收容教養(yǎng)等寬緩的矯正措施，在個(gè)別案件中公安司法機(jī)關(guān)甚至對行為人“一放了之”，僅僅要求家長“加強(qiáng)監(jiān)管”?！?〕《金川縣13 歲少年為搶手機(jī)火燒女教師》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/110012832_329543，2020年9月16日訪問?！缎谭ā穼ξ闯赡耆说膶捜菖c仁慈激發(fā)了受害方的不平，也引發(fā)了公眾對刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑。正是因?yàn)椤缎谭ā吩谥卫砦闯赡耆朔缸锓矫姹憩F(xiàn)的“軟弱”和“無力”，公共輿論場域中批評刑事責(zé)任年齡制度是“惡法”的聲音層出不窮，甚至有人認(rèn)為受害者家屬可以拋開法定的訴訟程序，通過私力救濟(jì)的方式進(jìn)行同態(tài)復(fù)仇。〔4〕2018年陜西神木15 歲少女被數(shù)名同齡人強(qiáng)迫賣淫后遭毆打致死，事件引起了群眾極大的憤怒。網(wǎng)絡(luò)輿論從最初的“呼吁修改保護(hù)法”不斷升級，“建議全部使用同態(tài)復(fù)仇法”“未成年保護(hù)法是真正的幫兇”等類似觀點(diǎn)出現(xiàn)。參見《未成年人犯罪：陜西神木被害少女事件，登峰造極的惡》，載網(wǎng)易新聞，http://dy.163.com/v2/article/detail/E1I45CVM0525EB3B.html，2020年9月16日訪問。對刑事責(zé)任年齡制度的質(zhì)疑損害了公眾對司法公正的信賴，侵蝕了法治良好運(yùn)行的社會基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界有必要予以回應(yīng)，正本溯源地闡明刑事責(zé)任年齡制度之理論基礎(chǔ)，對于現(xiàn)行制度中的不合理之處，學(xué)界也應(yīng)當(dāng)尋求進(jìn)一步完善的方案。

目前，學(xué)界對于刑事責(zé)任年齡制度的完善路徑存在著兩種截然不同的主張：其一，不變論。持不變論的學(xué)者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑和仁慈，在未成年人犯罪中要貫徹“兒童利益最大化”原則，即便他們實(shí)施了侵害行為，也應(yīng)當(dāng)貫徹“教育、感化、挽救”的方針，而非輕易地訴諸刑罰。而且持不變論的學(xué)者認(rèn)為未成年人犯罪是社會綜合因素的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)家庭、學(xué)校和社會的責(zé)任，對未成年人犯罪進(jìn)行綜合治理，單純地調(diào)整刑事責(zé)任年齡無法解決未成年人犯罪問題。〔5〕宋英輝：《理性看待刑事責(zé)任年齡制度》，載《檢察日報(bào)》2016年10月24日，第3 版。不變論以“關(guān)愛未成年人”的價(jià)值追求作為立論的前提，持該觀點(diǎn)的學(xué)者將善待未成年人與司法文明掛鉤，以恢復(fù)性司法設(shè)計(jì)未成年人刑事司法制度，將思想矯正與回歸社會作為未成年人刑事司法的根本目標(biāo)。其二，降低論。持降低論的學(xué)者認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及未成年人發(fā)育成熟的時(shí)間提前，現(xiàn)有的刑事責(zé)任年齡已經(jīng)無法正確評價(jià)其認(rèn)識能力，因此“有必要降低刑事責(zé)任年齡對少年施暴者進(jìn)行刑法懲處”。〔6〕黨小學(xué)：《遏制校園暴力，刑事責(zé)任年齡該不該降》，載《檢察日報(bào)》2016年3月10日，第9 版。表面上來看，持降低論的學(xué)者試圖將自己的觀點(diǎn)建立在科學(xué)判斷之上，但相關(guān)學(xué)者并未提出有力的醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)支撐自己的觀點(diǎn)，而且未成年人生理發(fā)育的提前并不必然導(dǎo)致心智的早熟，我們不能武斷地認(rèn)為青少年的認(rèn)識能力與控制控制能力同步提高，因此降低論并非如其宣稱的那般是基于科學(xué)的論斷，更多的是為擴(kuò)大刑法在未成年人中的適用范圍尋找依據(jù)。相關(guān)學(xué)者從彌補(bǔ)被害人心理創(chuàng)傷、維護(hù)社會秩序的立場出發(fā)，主張充分發(fā)揮刑法“懲戒”與“威懾”的功能，加大對未成年人犯罪的制裁力度。

在“不變論”與“降低論”的交鋒中，相關(guān)學(xué)者提出了很多有益的觀點(diǎn)，豐富了刑法理論，啟發(fā)了我們對刑事責(zé)任年齡制度的認(rèn)識。但是學(xué)者們的關(guān)注點(diǎn)聚焦于刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)這一具體問題，忽略了對刑事責(zé)任年齡制度的整體性認(rèn)識?，F(xiàn)行《刑法》對于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定采用剛性立法模式，以絕對確定的年齡界定未成年人刑事責(zé)任之有無，而任何年齡標(biāo)準(zhǔn)一但確定必然存在上下高低之爭?！?〕李育兵：《淺議最低刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)降低》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第4期，第56頁。即使我們將刑事責(zé)任年齡降低到12 歲，依然要面臨10 歲、11 歲兒童犯罪如何處理的問題。因此單純地調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡無法從根本上解決有關(guān)刑事責(zé)任年齡的分歧，我們應(yīng)當(dāng)跳出固定年齡標(biāo)準(zhǔn)的思維桎梏，探尋更為科學(xué)的立法模式。我們認(rèn)為，刑事責(zé)任年齡本質(zhì)上是一種法律推定，《刑法》概括性地認(rèn)為：未達(dá)刑事責(zé)任年齡的兒童不具備認(rèn)識自己行為性質(zhì)的能力，不具有刑法上受到責(zé)備和非難的內(nèi)在根據(jù)?？疾煨淌仑?zé)任年齡的劃定是否合理，應(yīng)當(dāng)以法律推定的準(zhǔn)確性為標(biāo)準(zhǔn)，即刑事責(zé)任年齡能否正確評價(jià)未成年人的認(rèn)識能力。鑒于未成年認(rèn)識能力發(fā)展的速度并不統(tǒng)一，《刑法》需要在一定的年齡區(qū)間內(nèi)設(shè)置彈性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)未成年人發(fā)育成長的客觀規(guī)律。本文以這一認(rèn)識為基礎(chǔ)，討論刑事責(zé)任年齡制度的應(yīng)然模式，為我國刑事責(zé)任年齡制度的完善提供參考。

二、刑事責(zé)任年齡制度的理論依據(jù)與檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

犯罪是主觀過錯與客觀損害結(jié)果的統(tǒng)一，無論是傳統(tǒng)的“四要件”犯罪論體系，還是近年來興起的“三階層”犯罪論體系，都將“行為人存在主觀并且個(gè)人的責(zé)任”作為犯罪成立的基本要件，〔8〕馮軍、李春雷：《外國刑法學(xué)概論》，中國民主法制出版社2004年版，第110頁。奉行“無（主觀）責(zé)任則無刑罰”的定罪原則。對于沒有主觀過錯的人，即使其行為在客觀上侵害了刑法所保護(hù)的法益、造成了嚴(yán)重的損害后果，法律也認(rèn)為行為人的主觀方面不具可苛責(zé)的“惡意”，不將其行為認(rèn)定為犯罪。而刑事責(zé)任能力，則是《刑法》對行為人能否產(chǎn)生主觀過錯的法律評價(jià)，“刑事責(zé)任能力的核心內(nèi)容是認(rèn)識能力與控制能力，所謂認(rèn)識能力是行為人指對事物性質(zhì)的辨別能力；而控制能力，指對自己行為的支配能力。關(guān)于辨認(rèn)能力與認(rèn)識能力的關(guān)系，辨認(rèn)能力是前提，只有能正確地對事物性質(zhì)，尤其是事物的法律性質(zhì)做出判斷，才能有效地控制自己的行為，使之符合法律規(guī)定”。〔9〕周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第238頁。自然人的刑事責(zé)任能力受到年齡的限制，其根本原因在于人的認(rèn)識能力養(yǎng)成與年齡增長緊密相關(guān)，這種相關(guān)性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，年齡增長為認(rèn)識能力的發(fā)展提供了生理基礎(chǔ)。作為人的思維器官，人腦隨著年齡的增長而逐漸發(fā)育成熟，處理信息、分析問題的能力逐漸提高。有研究表明，在人出生時(shí)大腦僅重約350 克，1 歲末腦重增到1000 克，7 歲時(shí)1300克，大概要到出生后10 歲左右才能全部發(fā)育完成。〔10〕李德明：《關(guān)于腦發(fā)育過程中的生長突發(fā)期和生長階段性的研究》，載《心理學(xué)動態(tài)》1987年第2期，第49頁。因此人只有到達(dá)一定年齡之后才開始具備認(rèn)識自身行為性質(zhì)所必須的生理基礎(chǔ)。其二，年齡增長為認(rèn)識能力的發(fā)展積累了知識和經(jīng)驗(yàn)。青少年在成長的過程中通過家庭和學(xué)校教育不斷學(xué)習(xí)各種知識和技能，并且通過人際交往獲得社會經(jīng)驗(yàn)，從而建立起對外部世界的理性認(rèn)知，理解道德、法律等行為規(guī)范的要求，在此基礎(chǔ)上才能形成是非判斷并正確認(rèn)識自己行為的性質(zhì)。由此可見，年齡可以作為度量自然人認(rèn)識能力的標(biāo)尺，進(jìn)而成為評價(jià)自然人刑事責(zé)任能力的依據(jù)。正是基于上述理論，我國《刑法》確立了刑事責(zé)任年齡制度，并在參考大陸法系各國立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將14 周歲（部分罪名放寬至16 周歲）作為自然人承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡起點(diǎn)?！?1〕《刑法》第17 條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

從立法邏輯上來看，刑事責(zé)任年齡制度是關(guān)于未成年人認(rèn)識能力的法律推定。所謂法律推定，是指法律明確規(guī)定由某一基礎(chǔ)事實(shí)推出另一推定事實(shí)，〔12〕張海燕：《論不可反駁的推定》，載《法學(xué)論壇》2013年第5期，第66頁。是立法者在長期理論和實(shí)踐總結(jié)的基礎(chǔ)上對案件事實(shí)問題所作出的判斷，體現(xiàn)了基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的高概率聯(lián)系?！?3〕趙亮：《刑事推定規(guī)則的幾個(gè)基本問題》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期，第152頁。在人的認(rèn)識能力與年齡之關(guān)系方面，立法者根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定14 歲以下的未成年人不具備正確認(rèn)識自己行為的生理基礎(chǔ)和知識儲備，因此授權(quán)司法機(jī)關(guān)無需任何證據(jù)即可認(rèn)定以下事實(shí)：14 周歲以下的自然人無法成立犯罪所必需的主觀過錯，其實(shí)施的任何行為都不能認(rèn)定為犯罪。而且我國《刑法》中的刑事責(zé)任年齡是一種不可反駁的法律推定，〔14〕從法律效力方面進(jìn)行考察，法律推定分為“可反駁的推定”與“不可反駁的推定”兩類，對于前者，法律允許控辯雙方在訴訟中提出新的證據(jù)予以推翻；對于后者法律不允許控辯雙方提出證據(jù)予以反駁，不可反駁的推定，在形式上與證據(jù)法相聯(lián)系，但實(shí)際上卻是用程序法語言表示出來的實(shí)體法規(guī)則。法律不允許控辯雙方提出相反證據(jù)質(zhì)疑推定的結(jié)論，這也使得刑事責(zé)任年齡制度成為絕對的剛性規(guī)范，司法機(jī)關(guān)無法通過尋求例外的方式來適應(yīng)個(gè)案的具體情況。法律推定的結(jié)論為法官裁判提供了事實(shí)依據(jù)，為了保證判決的公正，法律推定的結(jié)論應(yīng)當(dāng)盡可能地貼近客觀事實(shí)，如果法律推定的結(jié)論與客觀事實(shí)明顯不符，那么機(jī)械地適用法律推定裁判案件將不可避免地導(dǎo)致錯判，因此推定結(jié)果的準(zhǔn)確性是推定規(guī)則合理性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。尤其是在刑事訴訟中，判決結(jié)果往往涉及被告人的自由、生命等重大法益，法官對案件事實(shí)的認(rèn)定必須嚴(yán)格執(zhí)行“證據(jù)確實(shí)、充分”“排除合理懷疑”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)地刑事訴訟中的法律推定也應(yīng)當(dāng)具備更高的準(zhǔn)確性。根據(jù)法律推定準(zhǔn)確性的要求，《刑法》所設(shè)定的刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)符合青少年認(rèn)識能力的發(fā)展規(guī)律，能夠正確評價(jià)行為人認(rèn)識能力之有無。若《刑法》所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡規(guī)定過低，會將尚不具備責(zé)任能力的青少年納入刑法制裁的范疇，造成錯誤歸罪。反之，若刑事責(zé)任年齡規(guī)定過高，則會將那些已經(jīng)具備認(rèn)識能力的青少年排除在犯罪主體之外，從而放縱犯罪。近年來，社會輿論對刑事責(zé)任年齡制度產(chǎn)生了諸多質(zhì)疑，原因之一就是現(xiàn)有的刑事責(zé)任年齡制度無法準(zhǔn)確評價(jià)行為人的認(rèn)識能力。例如，在2019年10月發(fā)生的13 歲少年奸殺10 歲女童的惡性案件中，雖然行為人未滿14 周歲，但體格健壯、明顯早熟，而且行為人的言談舉止表明其對自己行為的性質(zhì)有清楚的認(rèn)知，事后甚至在社交軟件上表明慶幸自己未滿14 周歲?！?5〕《大連13 歲男孩奸殺10 歲女童案：“還好我虛歲14！”》，載騰訊新聞網(wǎng)，https://xw.qq.com/cmsid/2019110 4A07LY300，2020年9月16日訪問。辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定該人“不具備刑事責(zé)任能力，不成立犯罪”這一結(jié)論無法使社會公眾信服。

三、刑事責(zé)任年齡制度的立法模式選擇

傳統(tǒng)的刑事責(zé)任年齡制度采取剛性的立法模式，以絕對確定的年齡標(biāo)準(zhǔn)對未成年人的認(rèn)識能力進(jìn)行“一刀切”式的推定，這是一種非黑即白的二分法，法定年齡以下的行為人一概推定為不具有認(rèn)識能力，反之，法定年齡以上的行為人一概推定為具備認(rèn)識能力。絕對確定的年齡標(biāo)準(zhǔn)無法適應(yīng)未成年人認(rèn)識能力發(fā)展的差異，不可避免地會產(chǎn)生評價(jià)錯誤，科學(xué)的刑事責(zé)任年齡制度應(yīng)當(dāng)具備適度的彈性，在未成年人認(rèn)識能力發(fā)展層次不齊的過渡階段實(shí)行個(gè)別化評價(jià)，以適應(yīng)個(gè)案中的具體狀況。

（一）剛性立法模式之弊端

傳統(tǒng)刑事責(zé)任年齡制度構(gòu)建在“人是抽象、理性、自由”的古典主義學(xué)派假設(shè)之上，以貝卡利亞為代表的古典主義法學(xué)家們認(rèn)為，“只要是生活于世間的正常人，都有理性靈光照耀下自由選擇、自由行動的能力，此犯罪人與彼犯罪人、犯罪人與社會一般人之間均具有相同的理性覺悟和主觀意識”，〔16〕周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學(xué)出版社2002年版，第26頁?！凹热蝗魏稳说睦硇阅芰妥杂梢庾R都是平等的，那么在犯罪學(xué)上對主體概念只需要做抽象觀察即可，因此古典學(xué)派所預(yù)設(shè)的人是抽象的、一般存在的平均社會人”。〔17〕邱晨帆：《犯罪學(xué)視野中“人”的形象——犯罪學(xué)知識譜系演變的一個(gè)觀察視角》，華東政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。在這一假設(shè)前提之下，古典學(xué)派“把犯罪人在一定背景下形成的人格拋在一邊”，〔18〕[意]恩里科·菲利：《實(shí)證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第126頁。犯罪人之間客觀存在的差異并不為古典學(xué)者們關(guān)注。古典主義之所以將犯罪主體非人格化，是為了反對封建社會中因個(gè)人特征和人際關(guān)系而導(dǎo)致的不平等，古典學(xué)者們試圖通過對犯罪主體的抽象化和同質(zhì)化，保證司法活動中對犯罪人處理的無偏向性和非任意性，從而擊碎封建貴族們所享有的司法特權(quán)。但古典主義刑法學(xué)對犯罪人非人格化的抽象認(rèn)識并不符合社會生活的真實(shí)樣貌，《刑法》適用的對象是具體而生動的個(gè)人，完全不考慮行為人的個(gè)體差異而適用統(tǒng)一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必然會導(dǎo)致個(gè)案判決的不公。

在刑事責(zé)任年齡方面，古典主義學(xué)派認(rèn)為人只要達(dá)到一定年齡都具有區(qū)分善惡是非的能力（精神病人除外），但由于身體條件和生活環(huán)境不同，每一個(gè)未成年人身體發(fā)育和社會經(jīng)驗(yàn)積累的速度并不統(tǒng)一。舉例來說，先天失明的兒童無法進(jìn)行觀察和閱讀，也無法便利地參與社會交往，其獲取知識和經(jīng)驗(yàn)的渠道受到極大限制，需要更長的時(shí)間才能完成認(rèn)識能力的養(yǎng)成，因此在判斷先天失明兒童的刑事責(zé)任時(shí)不應(yīng)適用與健全兒童相同的年齡標(biāo)準(zhǔn)。除了生理原因以外，家庭經(jīng)濟(jì)條件、城鄉(xiāng)差異、父母受教育水平等其他社會因素也可能導(dǎo)致未成年人認(rèn)識能力發(fā)展的不均衡。因此古典學(xué)派關(guān)于“自然人在統(tǒng)一的年齡獲得認(rèn)識能力”這一判斷從根本上來說是錯誤的。而這一判斷構(gòu)成了剛性立法模式下認(rèn)定未成年人刑事責(zé)任能力的前提性假設(shè)，〔19〕在剛性立法模式下，對未成年人刑事責(zé)任的判斷可以還原為如下推理演繹過程：大前提是每一個(gè)未成年人都在統(tǒng)一的年齡獲得認(rèn)識能力，這個(gè)年齡就是《刑法》所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡；小前提是具體個(gè)案中的行為人達(dá)到（未達(dá)到）法定刑事責(zé)任年齡；結(jié)論是行為人具備（不具備）構(gòu)成犯罪所必須的認(rèn)識能力。以之為邏輯起點(diǎn)所推理出的結(jié)論必然有失準(zhǔn)確，這是剛性立法模式無法克服的固有局限。

（二）彈性立法模式及其優(yōu)勢

未成年人認(rèn)識能力的發(fā)展呈現(xiàn)出“總體一致，局部不同”的特征。所謂總體一致，是指未成年人的認(rèn)識能力發(fā)展遵循從量變到質(zhì)變的過程。在低齡的嬰幼兒階段，即使成長最快的未成年人也受到年齡的限制，不可能發(fā)展出成立犯罪所要求的是非觀念。而在青春期以后及成人階段，長時(shí)間的身體發(fā)育和社會生活足以彌補(bǔ)個(gè)人先天條件和后天環(huán)境的不足，即使發(fā)育較慢的未成年人也能夠具備刑法意義上的認(rèn)識能力。在未成年人認(rèn)識能力發(fā)展水平一致的年齡階段，法律可以直接推定其刑事責(zé)任能力。所謂局部不同，是指在一個(gè)過渡性的年齡階段內(nèi)，未成年人的認(rèn)識能力發(fā)展層次不齊。由于個(gè)體發(fā)展水平的不均衡，未成年人的認(rèn)識能力并非在固定的年齡同時(shí)獲得，而是一個(gè)年齡區(qū)間內(nèi)先后獲得，進(jìn)而言之，未成年人刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一個(gè)較為寬泛的時(shí)間段，而非一個(gè)固定的時(shí)間點(diǎn)。在未成年人認(rèn)識能力參差不齊的過渡階段內(nèi)，法律不能適用絕對確定的標(biāo)準(zhǔn)以評價(jià)違法行為人的認(rèn)識能力，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體個(gè)案中未成年人的身心狀態(tài)，依照“一事一議”的原則進(jìn)行個(gè)別評價(jià)。因此，科學(xué)的刑事責(zé)任年齡制度應(yīng)當(dāng)實(shí)行三分法，按照年齡從低到高將人的一生劃分為“無刑事責(zé)任能力區(qū)間（無責(zé)區(qū)間）”“刑事責(zé)任能力的彈性區(qū)間（彈性區(qū)間）”和“有刑事責(zé)任能力區(qū)間（有責(zé)區(qū)間）”，并在三區(qū)間內(nèi)適用不同的推定規(guī)則。首先，在無責(zé)區(qū)間內(nèi)，法律直接認(rèn)定未成年人不具備刑事責(zé)任能力，并且不允許控辯雙方對這一結(jié)論進(jìn)行反駁；其次，在彈性區(qū)間內(nèi)，法律允許控辯雙方對認(rèn)識能力問題進(jìn)行爭辯，根據(jù)在案證據(jù)綜合認(rèn)定行為人是否具備認(rèn)識能力、能夠承擔(dān)刑事責(zé)任；最后，在有責(zé)區(qū)間內(nèi)，法律推定行為人有認(rèn)識能力，且不允許控辯雙方以年齡為理由對認(rèn)識能力問題進(jìn)行爭辯，具體如下圖所示?！?0〕需要說明的是，在有責(zé)區(qū)間內(nèi)行為人智力低下、患有精神疾病可以成為否定其刑事責(zé)任的抗辯事由，但這已經(jīng)超出了刑事責(zé)任年齡制度的范疇。

不同年齡階段的推定規(guī)則

上述“三分法”的刑事責(zé)任年齡制度改變了傳統(tǒng)立法模式“一刀切”的僵化標(biāo)準(zhǔn)，使法律規(guī)則具備了一定的彈性，我們可以稱之為刑事責(zé)任年齡制度的“彈性立法模式”。彈性立法模式充分考慮了未成年人的個(gè)體差異，能夠在具體個(gè)案實(shí)現(xiàn)對行為人主觀方面的精準(zhǔn)評價(jià)，進(jìn)而提升法律推定的準(zhǔn)確性，對比剛性立法模式具有根本性的優(yōu)勢。此外，彈性立法模式還有利于實(shí)現(xiàn)保障未成年人權(quán)利的目標(biāo)。刑法學(xué)界對于犯罪行為人之間存在的差異性早有認(rèn)識，以龍勃羅梭為代表的實(shí)證學(xué)派在19世紀(jì)中晚期就注意到遺傳因素、自然環(huán)境和社會環(huán)境對人行為的影響，主張犯罪研究不能將罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。如果說古典學(xué)派視域下的“犯罪主體”只是作為法律上符號而存在的話，那么實(shí)證學(xué)派則將他們看作一個(gè)個(gè)有其自身生理、心理特征及特定自然、社會環(huán)境中的人，主張犯罪評價(jià)應(yīng)當(dāng)考慮行為人所處的具體情境。雖然實(shí)證學(xué)派因?yàn)椴糠制さ睦碚撐茨艹蔀樾谭ɡ碚摰耐ㄕf，但是該學(xué)派關(guān)于犯罪個(gè)體差異的觀點(diǎn)對當(dāng)代世界各國的刑事立法產(chǎn)生了深刻影響，甚至有學(xué)者評價(jià)“沒有實(shí)證學(xué)派就沒有近代意義上的刑法制度”。〔21〕陳光中主編：《外國刑法學(xué)概論》，中國民主法制出版社2004年版，第20頁。特別是對于少年犯的處遇，主要法治國家都借鑒了實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)設(shè)置了特別的審判程序與刑罰體系，以適應(yīng)未成年人特殊的身心狀態(tài)。但在未成年人刑事責(zé)任年齡方面，大多數(shù)國家依然堅(jiān)持了古典學(xué)派的主張，采取絕對確定的年齡標(biāo)準(zhǔn)，而沒有設(shè)置因人而異的刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)，這主要是基于保護(hù)未成年人權(quán)利的價(jià)值考量。社會公眾的樸素正義觀普遍同情違法行為的受害者，希望對違法行為人處以刑罰以補(bǔ)償受害者的心理創(chuàng)傷，因此對違法行為人免于刑事處罰往往伴隨著巨大的爭議。尤其是在情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重的未成年人犯罪案件中，即使行為人不具有認(rèn)識能力，社會輿論也會基于結(jié)果無價(jià)值的立場要求司法機(jī)關(guān)“從嚴(yán)”“從重”處罰。在此情形下，如果將未成年人刑事責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)完全放開，則未成年人失去了最低刑事責(zé)任年齡的保護(hù)，不可避免地會產(chǎn)生對未成年人濫施刑罰風(fēng)險(xiǎn)。為了避免刑罰的濫用，我們有必要堅(jiān)持刑事責(zé)任年齡制度規(guī)范性的底線，通過設(shè)立最低刑事責(zé)任年齡，將低齡幼兒排除在刑法的適用范圍之外。這一認(rèn)識已經(jīng)成為國際社會的普遍共識，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第32 條（a）明確要求各締約國“規(guī)定最低年齡，在此年齡以下的兒童應(yīng)視為無觸犯刑法之行為能力”。彈性立法模式雖然在未成年人認(rèn)識能力的過度階段引入了個(gè)別評價(jià)的機(jī)制，但依然堅(jiān)持了最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)范性，司法機(jī)關(guān)不能對處于“無責(zé)區(qū)間”內(nèi)的兒童適用刑罰，這樣的規(guī)則設(shè)計(jì)能夠兼顧打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的需要。有學(xué)者對彈性立法模式提出批評，認(rèn)為“（彈性立法模式）雖然彌補(bǔ)了一刀切的刑事責(zé)任年齡下限的不足，但卻有可能造成司法實(shí)踐的不統(tǒng)一和隨意性”?！?2〕張文秀：《刑事責(zé)任年齡下限問題研究——兼論將“強(qiáng)制教養(yǎng)”納入刑事訴訟法特別程序》，載《社會科學(xué)論壇》2016年第5期，第212頁。這種批評顯然忽略了彈性立法模式在最低刑事責(zé)任年齡問題上的堅(jiān)持，將必要的彈性視為破壞法治統(tǒng)一的任意性，是對彈性立法模式的誤讀。

四、彈性立法模式之構(gòu)建

如前所述，彈性立法模式能夠提升《刑法》對未成年人認(rèn)識能力評價(jià)的準(zhǔn)確性，刑事責(zé)任年齡制度應(yīng)當(dāng)采用的立法模式。但彈性立法模式只是確立了刑事責(zé)任年齡制度的基本框架，不足以為司法實(shí)踐提供明確的規(guī)則指引，因此在執(zhí)行層面，法律還需要將彈性立法模式落實(shí)為具體的法律規(guī)則，主要包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）適當(dāng)降低刑事責(zé)任的年齡起點(diǎn)，科學(xué)地劃定彈性區(qū)間的范圍

彈性區(qū)間的劃定涉及到兩個(gè)年齡標(biāo)準(zhǔn)：一是彈性區(qū)間的起點(diǎn)，也可以稱之為彈性區(qū)間的下限，用以界分無責(zé)區(qū)間與彈性區(qū)間；二是彈性區(qū)間的終點(diǎn)，也可以稱之為彈性區(qū)間上限，用以界分彈性區(qū)間與有責(zé)區(qū)間。設(shè)立彈性區(qū)間的初衷是適應(yīng)未成年人認(rèn)識能力發(fā)展層次不齊的現(xiàn)實(shí)狀況，通過個(gè)別評價(jià)的方式提升法律評價(jià)的準(zhǔn)確性，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)彈性區(qū)間范圍應(yīng)當(dāng)盡可能寬泛，將認(rèn)識能力存疑的未成年人全部囊括在內(nèi)。換言之，彈性區(qū)間的終點(diǎn)應(yīng)當(dāng)盡量高，而起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)盡量低，對于前者理論界較少提出異議，但是對于后者則存在不同看法。年齡范圍在彈性區(qū)間內(nèi)的未成年人可能會承擔(dān)刑事責(zé)任，因此彈性區(qū)間的起點(diǎn)實(shí)際上就是最低刑事責(zé)任年齡，而降低刑事責(zé)任年齡則涉及到犯罪研究敏感的領(lǐng)域。長期以來，恢復(fù)性司法主導(dǎo)了中國未成年人犯罪的治理，理論界和實(shí)務(wù)界都強(qiáng)調(diào)對未成年犯罪人的保護(hù)和感化，很多學(xué)者都主張未成年人違法行為的處遇應(yīng)當(dāng)非犯罪化、非刑法化、非監(jiān)禁化，〔23〕郝銀鐘、盛長富：《論未成年人非刑化國際準(zhǔn)則》，載《法律適用》2012年第6期，第30頁。降低刑事責(zé)任的年齡起點(diǎn)面臨著較大爭議。我們認(rèn)為，一味地強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性司法不利于未成年人犯罪的治理。如貝卡利亞曾精辟地指出，刑罰的威懾力來源于確定性而非殘酷性?！?4〕[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社2002年版，第68頁?！缎谭ā穼⑽闯赡耆诉`法行為除罪化會發(fā)出錯誤的信號，使未成年人輕信犯罪不會受到處罰，〔25〕2019年10月26日，十三屆全國人大常委會第十四次會議審議《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）》，參與審議的全國人大常委鄭功成指出：“未成年人殺人案每年都披露出幾件，都無法可治，對社會的影響很不好，它發(fā)出了一個(gè)錯誤的信號，就是未成年人殺人放火都沒關(guān)系，這個(gè)導(dǎo)向非?？膳??！眳⒁姟丁耙环帕酥边€是“一判了之”？全國人大常委會高度關(guān)注未成年人嚴(yán)重暴力犯罪》，載人民網(wǎng)，http://yuqing.people.com.cn/GB/n1/2019/1028/c209043-31423143.html，2020年9月16日訪問。這不僅會“過于寬縱未成年人，慫恿其他未成年人效仿實(shí)施犯罪的后果”?！?6〕郭大磊：《未成年人犯罪低齡化問題之應(yīng)對——以“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則為借鑒》，載《青年研究》2016年第6期，第57頁。甚至?xí)膭钗闯赡耆嗽?4 歲之前抓緊時(shí)間犯罪?！缎谭ā房梢越Y(jié)合未成年人身心發(fā)育的特殊狀況設(shè)計(jì)寬和的刑罰體系，以此來體現(xiàn)法律對未成年人的關(guān)愛與保護(hù)，但絕不能輕易放棄對未成年人的刑罰權(quán)。適當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)可以昭示《刑法》對犯罪行為零容忍的態(tài)度，使?jié)撛诘奈闯赡攴缸锶藰淞ⅰ斑`法必究”的心理預(yù)期，通過強(qiáng)有力的威懾有效阻嚇犯罪行為的發(fā)生。

對于界分彈性區(qū)間的具體年齡節(jié)點(diǎn)，我們主張采取科學(xué)的方法進(jìn)行確定。未成年人認(rèn)識能力的判斷本質(zhì)上是個(gè)科學(xué)問題，法學(xué)研究者可以對立法模式問題發(fā)表觀點(diǎn)，但是具體年齡節(jié)點(diǎn)的確定還要訴諸醫(yī)學(xué)鑒定、社會調(diào)查等手段。我國1979年《刑法》在訂立過程中主要參考了蘇聯(lián)、德國等國的立法例，直接采納了14 歲的年齡標(biāo)準(zhǔn)。近年來，已經(jīng)有多份實(shí)證研究成果顯示未成年人發(fā)育日益提前，現(xiàn)有的刑事責(zé)任年齡制度恐已經(jīng)不符合我國未成年人認(rèn)識能力發(fā)展的實(shí)際狀態(tài)。〔27〕中華兒科學(xué)會發(fā)布的“中國兒童成長發(fā)育專項(xiàng)調(diào)查”顯示，中國女孩的青春期發(fā)育年齡平均為9.2 歲，比30年前提高了3.3 歲。不只是女性，北京協(xié)和醫(yī)院內(nèi)分泌科教授指出，我國男孩的發(fā)育時(shí)間提前到11 歲。參見曾榮燦：《青春發(fā)育期提前的影響》，載《亞太教育》2016年第34期。在構(gòu)建彈性立法模式的過程中，我們不能對彈性區(qū)間的起點(diǎn)、終點(diǎn)等關(guān)鍵年齡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行主觀臆斷，而應(yīng)當(dāng)組織科研機(jī)構(gòu)采取實(shí)證的方法對未成年人的認(rèn)識能力發(fā)展?fàn)顩r展開研究，進(jìn)而尋找擬制年齡的合理定位?！?8〕張拓：《最低刑事責(zé)任年齡彈性化之提倡》，載《青少年犯罪問題》2017年第2期，第58頁。

（二）在彈性區(qū)間內(nèi)實(shí)行無責(zé)推定，保證無罪之人不受追究

在彈性區(qū)間內(nèi)部分未成年人的發(fā)育早于同齡人，率先具備了刑法意義上的認(rèn)識能力，因此《刑法》可以在彈性區(qū)間內(nèi)保留對未成年人的刑罰權(quán)。但是彈性區(qū)間內(nèi)未成年人的認(rèn)識能力發(fā)展程度并不統(tǒng)一，仍有部分未成年人尚不具備認(rèn)識能力，刑罰權(quán)的保留在客觀上增加了錯誤歸罪的風(fēng)險(xiǎn)。為了保證無罪之人不受追究，在彈性區(qū)間內(nèi)法律對未成年人刑事責(zé)任的判斷應(yīng)當(dāng)以“無責(zé)推定”為前提展開，在未成年人認(rèn)識能力真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗虏扇∮欣谵q方的推定?！盁o責(zé)推定”是“無罪推定”原則在未成年人刑事責(zé)任認(rèn)定過程中的具體化。所謂無罪推定，是指任何公民非經(jīng)法院審判，不得被認(rèn)定為有罪。換言之，在有罪判決生效之前，公訴機(jī)關(guān)對公民的指控只是一種“懷疑”，控方需要出示確實(shí)而充分的證據(jù)、排除合理懷疑地證明自己的主張。無罪推定的引申含義之一是“真?zhèn)尾幻饔欣诒桓嫒恕?，如果因?yàn)樽C據(jù)不足導(dǎo)致案件事實(shí)無法查清，產(chǎn)生了真?zhèn)尾幻鞯摹耙砂浮?，則應(yīng)推定被告人無罪?！盁o罪推定”是對被告人的保護(hù)，可以保護(hù)無罪之人不受追究，將其引入未成年人刑事責(zé)任認(rèn)定程序，能夠有效地防止錯誤歸罪，落實(shí)刑法保護(hù)未成年人人權(quán)的目標(biāo)。具體而言，“無責(zé)推定”要求法官在審理彈性區(qū)間內(nèi)的未成年人犯罪案件中應(yīng)遵循如下規(guī)則：

首先，如果在案證據(jù)無法證明未成年人確實(shí)具備認(rèn)識能力的，法官應(yīng)直接宣告未成年人無罪。

其次，要求控方對“未成年人具備認(rèn)識能力”承擔(dān)舉證責(zé)任。“無責(zé)推定”設(shè)定了不利于控方的假定事實(shí)，如果控方無法提出充分的證據(jù)推翻“未成年人無責(zé)”的假設(shè)，則將承擔(dān)敗訴的法律后果，因此彈性區(qū)間內(nèi)未成年人具備認(rèn)識能力的證明責(zé)任應(yīng)由控方承擔(dān)，辯方?jīng)]有義務(wù)向法庭證明未成年人的認(rèn)識能力闕如，只需要對控方證據(jù)進(jìn)行反駁和反證即可。

最后，對于未成年人認(rèn)識能力的證明堅(jiān)持“證據(jù)確實(shí)、充分”“排除合理懷疑”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。主觀惡性是成立犯罪的基本要件之一，根據(jù)刑事訴訟理論的通說，控方對犯罪構(gòu)成要件的證明必須達(dá)到最高標(biāo)準(zhǔn)才能完成舉證責(zé)任，而且從人權(quán)保護(hù)的角度出發(fā)，對未成年人施加刑罰應(yīng)當(dāng)充分謹(jǐn)慎，因此對于未成年人認(rèn)識能力的證明應(yīng)當(dāng)執(zhí)行最高的標(biāo)準(zhǔn)。