黃志剛 杜 力

一、問題的提出

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指行為人通過撥打電話、傳送網(wǎng)絡(luò)信息和發(fā)送手機短信等方式，虛構(gòu)事實，設(shè)置騙局，對受害人進行非接觸式詐騙，誘使受害人通過銀行和網(wǎng)絡(luò)進行轉(zhuǎn)賬的犯罪行為。我國自20世紀90年代末移動電話手機普及時，就出現(xiàn)電信詐騙；自2000年互聯(lián)網(wǎng)興起，網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)展蔓延，近年來愈演愈烈，僅2017年造成的群眾經(jīng)濟損失就超過120 億元。根據(jù)公安部公布的數(shù)據(jù)顯示：2019年，全國破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件20 萬起、抓獲犯罪嫌疑人16.3 萬人，同比分別上升52.7%、123.3%?！?〕熊豐：《2019年全國共破獲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件 20 萬起抓獲犯罪嫌疑人 16.3 萬人》，載新華社，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1656353235125321819& wfr=spider& for=pc，2020年9月28日訪問。如此驚人的數(shù)據(jù)，固然與我國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪力度增加有關(guān)，但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的高發(fā)，也是主因之一。此類犯罪較之傳統(tǒng)詐騙犯罪有明顯區(qū)別，非接觸性、不特定性、跨區(qū)域性是其顯著特征。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪環(huán)節(jié)眾多，上下游之間已實現(xiàn)精細化分工，衍生出專門轉(zhuǎn)移詐騙所得的群體，業(yè)內(nèi)有術(shù)語稱“車手”，俗稱“取款人”。各地辦理的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，被查獲的犯罪分子有80%以上為下游取款人員。在整個電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪流程中，對于專門轉(zhuǎn)移詐騙所得行為的認定、是否成立詐騙罪的共犯，犯罪地位如何等，均為實務(wù)中常見的爭議點和難點。立足于司法實踐的需要，有必要運用現(xiàn)有刑法理論進行分析研判，以精準打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特點

（一）犯罪組織呈團隊化、產(chǎn)業(yè)鏈式分工

現(xiàn)有的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙模式脫胎于我國臺灣地區(qū)，電信詐騙犯罪越來越多地表現(xiàn)為團伙組織犯罪，其特點是：組織嚴密，分工精細，團伙內(nèi)部成員協(xié)作配合，各司其職，共同完成詐騙行為。從目前各地辦理的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件來看，“單打獨斗”的犯罪分子非常罕見，所抓獲的人員均為詐騙組織某一環(huán)節(jié)的參與者，或“話術(shù)輔導(dǎo)組”，或“詐騙組”，或“取錢組”。以筆者承辦的陳某詐騙案為例，陳某受雇于上家“老馬”，專職負責在南昌市用銀行卡取錢后交予“老馬”派來的人，從中按固定比例獲得高額報酬。陳某和“老馬”均隸屬于多個平行“取錢組”中的一個，他們上面還有“詐騙組”，上下家之間通常并不熟悉，以單線聯(lián)系為主。

由此可知，在詐騙犯罪過程中，犯罪團伙內(nèi)部的組織分工非常明確，整個犯罪行為呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)鏈式分工。除高層合伙人外，其他的輔助工作分別由數(shù)個分工明確的子團伙實施，具體負責通話、轉(zhuǎn)賬、取款、洗錢、提供作案工具、技術(shù)保障等工作。〔2〕牛彥威：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認定問題研究》，安徽財經(jīng)大學2018年碩士學位論文。

（二）犯罪手段技術(shù)含量高、內(nèi)容多樣化

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪是典型的“非接觸性犯罪”，在犯罪過程中，犯罪嫌疑人與受害人不會有直接的身體接觸，而是通過各種電信和網(wǎng)絡(luò)途徑來實現(xiàn)犯罪目的。當今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展無疑為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供了更多便利，各種新型媒介手段如QQ、微信、偽造的詐騙網(wǎng)站、利用“偽基站”群發(fā)的短信等，都可以被用來實施詐騙行為，種類之繁多、樣式之新穎，可謂前所未有，且極具隱蔽性和迷惑性。而借助于這些新型手段的詐騙內(nèi)容更是五花八門，像傳統(tǒng)的“中獎、生病需要匯款”這樣的騙術(shù)已不多見，取而代之的是貼近中下層民眾心理需求且不斷升級的騙術(shù)。從我國各地檢察機關(guān)公訴部門受理的此類案件來看，詐騙內(nèi)容包括且不限于：冒充公、檢、法要求被害人匯款；謊稱幫被害人代辦網(wǎng)絡(luò)貸款、領(lǐng)取補貼等；還有扶貧捐款、網(wǎng)絡(luò)刷單、六合彩投注、重金求子等騙術(shù)，其中2019年興起的以婚戀交友為名引誘被害人賭博和投資的騙局，俗稱“殺豬盤”。甚至存在“罪中帶騙”的模式，即以犯罪方式來滿足部分網(wǎng)民不良欲望，而這種犯罪方式本身就是一種詐騙行為。例如舟山市某縣檢察院受理的“林某等4 人詐騙案”，某組織以提供收費視頻裸聊的方式吸引網(wǎng)民，網(wǎng)民按照其要求一步步付費后，始終沒有出現(xiàn)真人裸聊。

（三）犯罪成本低、隱蔽性強

首先是犯罪人員成本低，從參與者的學歷可以看出，舟山市破獲的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的嫌疑人中，初中及以下學歷占80%以上，半數(shù)以上為無固定職業(yè)人員。因為轉(zhuǎn)移詐騙所得的人員原本就不需要高學歷，只需會使用微信、支付寶和銀行卡進行轉(zhuǎn)賬、取款即可。其次是犯罪成本低廉，只要具具備手機、電腦、短信群發(fā)器等基本配備，就能在短時間內(nèi)將大量詐騙信息傳送給無數(shù)人實施犯罪。

此外，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在誕生之初就自帶虛擬性的特征。網(wǎng)民在互聯(lián)網(wǎng)上交流時更多是使用網(wǎng)絡(luò)化名而非真名，所以一般無從掌握網(wǎng)絡(luò)另一端人員的真實信息，詐騙分子在實施網(wǎng)絡(luò)詐騙時只通過網(wǎng)絡(luò)進行單線聯(lián)系，盡量避免產(chǎn)生現(xiàn)實接觸，導(dǎo)致詐騙者身份隱蔽，難以確定。最下線被抓獲后，其上線很快能覺察并立刻收手撤離。且部分犯罪團伙事先向?qū)ｉT機構(gòu)購買大量特定人群的詳細信息，并以此實施具有針對性的精準詐騙。甚至作案時直指受害人的姓名、小名、近況、最新態(tài)勢等與受害人密切相關(guān)的相對個人隱私情況來增強受害人的信任，使受害人放松警惕以此提高犯罪的成功率?！?〕同上注，牛彥威文。

（四）不特定性和跨區(qū)域性

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪利用的是電信網(wǎng)絡(luò)即時性和擴散性的特征，以犯罪團伙為據(jù)點，向全國乃至全世界實施詐騙。與傳統(tǒng)詐騙犯罪針對特定被害人、“一對一”的模式相反，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪指向的是“一大片”不特定的被害人，任何一個位于犯罪團伙電信網(wǎng)絡(luò)通信區(qū)域內(nèi)的人員都有可能成為此類犯罪的被害人，尤其是網(wǎng)絡(luò)無國界的特性，更使得每個收到信息的人都可能成為受害者。隨著國內(nèi)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙力度的不斷加大，犯罪分子也逐漸將窩點轉(zhuǎn)移至境外

三、司法實務(wù)中的法律適用困境

實踐中司法機關(guān)辦理的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，處理的大部分都是下游犯罪行為，即對詐騙所得進行轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)的行為。實施該類犯罪的人員呈低齡化、低學歷化趨勢，對社會認知能力有限，且參與犯罪程度較輕，處于詐騙犯罪最末端環(huán)節(jié)，不參與具體實施詐騙。辦理這類案件在司法實務(wù)中存在諸多爭議問題。

（一）取款人罪名適用問題

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中轉(zhuǎn)移犯罪所得者的行為定性問題，是實務(wù)中一大爭議所在。轉(zhuǎn)移犯罪所得者與主犯之間也不是涇渭分明的。事實上，有些取款人本身就是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙的成員，這類取款人在取款之前就接受團伙主犯的指使，具有實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的通謀和共同犯意，將他們認定為詐騙罪的共犯，沒有爭議。存有爭議的是，取款人臨時受雇于“上家”，只是單純接受電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙的指使為團伙取款，這類取款人在我國臺灣地區(qū)被稱為“車手”?！败囀帧本哂袑ｉT性，他們不參與實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，僅僅負責取款，并按約定比例取得酬勞，司法機關(guān)在確定這一類取款人的罪名適用方面存在一定困難。實踐中對于取款人大致相同的行為，不同法院往往出現(xiàn)不同罪名的判定，通常集中在“詐騙罪”和“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”這兩個罪名。針對這一司法困境，司法機關(guān)相繼出臺了一些司法解釋，但是對“取款人”的行為性質(zhì)仍未作出明確的界定。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電詐意見》），《電詐意見》盡管解決了辦理該類案件中的一些實務(wù)難題，但仍然沒有對取款人的定性設(shè)立明確標準。《電詐意見》的第3 條和第4 條對于取款人的性質(zhì)作出了兩種截然不同的認定，《電詐意見》第3 條第（五）項規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以各種方式幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。實施上述行為有事前通謀的，以共犯論處。而第4 條第（三）項又規(guī)定，幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，以共同犯罪論處?！峨娫p意見》第3 條和第4 條評價的都是對犯罪所得進行轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)的行為，但是對該同類行為的定性卻適用兩個不同的罪名，即掩飾隱瞞犯罪和詐騙罪。兩個罪名又分別對應(yīng)兩個主觀前提，即“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”和“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，這兩個主觀故意非常相似，不易區(qū)分。不能不說該兩個條文存在“打架”現(xiàn)象，導(dǎo)致實務(wù)中對兩個罪名出現(xiàn)了適用困難。前文陳某詐騙案中，檢察機關(guān)以詐騙罪名起訴，一審法院跳過這兩個主觀故意的區(qū)分認定，認為沒有足夠證據(jù)證明陳向江與詐騙團伙有事先通謀，其只是對詐騙所得的資金進行取現(xiàn)，應(yīng)認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，遂改變了檢察機關(guān)起訴的罪名。

（二）轉(zhuǎn)移詐騙所得行為的既遂問題

《電詐意見》第2 條第（四）項規(guī)定，以犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物作為詐騙罪的既遂標準，但是關(guān)于“實際騙得財物”如何認定，學界存在著多種分歧，概言之，有損失說、失控說、控制說、占有說等學說?！?〕孫大勇：《論詐騙罪的既遂標準》，載《湖北警官學院學報》2013年第9期，第38頁。

損失說以被害人損失財物為既遂標準，失控說以被害人失去對財物的控制為既遂標準，本質(zhì)上都等同于失控說?？刂普f以行為人實際取得被害人財物的控制為既遂標準，占有說以行為人占有被害人財物為標準，本質(zhì)上等同于控制說。因此，關(guān)于詐騙罪的既遂標準實際可歸納為失控說和控制說這兩類，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙同樣適用。持控制說的學者認為，無論是普通詐騙還是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，都是以非法占有為目的，占有即控制，因此控制說才是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂的標準。持損失說的學者則認為，由于現(xiàn)代支付手段的多樣性和多環(huán)節(jié)性，在某一階段對財物的控制往往不體現(xiàn)排他性和唯一性，甚至會出現(xiàn)行為人和被害人同時都對財物有控制權(quán)的狀態(tài)。因此，只有被害人實際失去了財物，才是行為人既遂的標準。兩種觀點均有其合理性，但無論失控說還是控制說，都只是對犯罪行為人獲得財物時間節(jié)點的不同界定，均存在法益保護方面的缺陷。

（三）主從犯和犯罪金額的認定

1.主從犯的認定

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙普遍存在參與人數(shù)眾多、結(jié)構(gòu)嚴密、單線聯(lián)系、分工明確等特征，使得在認定共同犯罪中的主觀故意和主從犯區(qū)分方面存在爭議。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪通常利用團伙作案，甚至于還有組織嚴密的公司化運作和集團作案。在整個電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的組織架構(gòu)中，作為最上層的詐騙發(fā)起者、架構(gòu)組織者無疑應(yīng)認定為主犯。那么各條分支的參與者，如辦卡組、話術(shù)組、取款組等，該如何確定主從犯？電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件涉案金額往往巨大，動輒上百萬元，無論認定詐騙罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，法定刑都容易到達最高刑。尤其詐騙罪最高刑期可處10年以上有期徒刑或無期徒刑，部分嫌疑人實際參與程度并不深，處于犯罪鏈條的最末端環(huán)節(jié)，且加入時間較短。在國家嚴打電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的態(tài)勢下，如果不厘清嫌疑人的實際作用，就會出現(xiàn)過度打擊、罪責刑不相適應(yīng)的問題。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團的骨干成員和首要分子都難以到案，在審判時，如何認定已到案人員的主從犯地位，成了司法審判的一大難題?！?〕李睿懿、王珂：《懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主要法律適用疑難問題》，載《法律適用》2017年第9期，第48頁。而實踐中存在一種“一刀切”的認定模式，純粹以行為人是否參與具體詐騙來區(qū)分主從犯，即通常將上游實施詐騙行為的人認定為主犯，將下游轉(zhuǎn)移詐騙所得的人認定為從犯，這種認定模式同樣難以精確地區(qū)分刑事責任。

《電詐意見》第4 條第（二）中項規(guī)定：“多人共同實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認定為主犯；起次要作用的，可以認定為從犯?！钡畏N程度為主要作用，何種為次要作用，還需要從案件的具體情況出發(fā)，綜合全案證據(jù)以進行綜合判定。

2.犯罪金額的計算

根據(jù)共同犯罪的理論，參與人要對同伙的犯罪行為負責?！缎谭ā泛汀峨娫p意見》均有規(guī)定，詐騙金額在50 萬元以上，即為“數(shù)額特別巨大”，量刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。在前文林某等4 人詐騙案中，4 人同住一屋，均各自通過支付寶為上游的詐騙組織轉(zhuǎn)移犯罪所得，主觀上也明知彼此的行為和大致轉(zhuǎn)移金額。4人合計轉(zhuǎn)移數(shù)額為62 萬元，若僵化地遵照一般共犯理論，4 人的犯罪金額均為62 萬，刑期均在十年以上，罪刑實在不相適應(yīng)。類似多人共同實施詐騙犯罪，又各以本人參與詐騙所得數(shù)額獲利的情況不在少數(shù)。

另外，在多級卡詐騙模式中，為混淆偵查視線，詐騙團伙設(shè)置了復(fù)雜的資金流轉(zhuǎn)和取現(xiàn)手段。并要求取款人使用多張銀行卡對詐騙所得進行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)。取款人持有的一張銀行卡內(nèi)可能匯入超過100 萬元的詐騙所得，持卡人本人也知道這個金額，但其按照上家要求實際取現(xiàn)只有10 萬元，另外90 萬元綁定了網(wǎng)銀被其他人轉(zhuǎn)移。這種情況下如何認定取款人的犯罪金額也存在一定爭議。

四、解決司法困境的對策探析

（一）解決主觀明知的路徑

解決取款行為的法律適用問題，首先要分析兩個“明知”的問題。第一個明知，即《電詐意見》第3 條第（五）項規(guī)定的“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任”。本文認為，該主觀明知的時間點應(yīng)在詐騙行為既遂之后，方符合掩飾、隱瞞犯罪的主觀要件。否則，若是事先或事中明知，則為詐騙罪共犯。第二個明知，即《電詐意見》第4 條第（三）項規(guī)定的“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處……8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的”。司法解釋中一般將明知界定為“知道或者應(yīng)當知道”，是在控方證據(jù)體系中無充分直接證據(jù)證明行為人主觀明知的情況下，允許用其他間接證據(jù)予以證明。根據(jù)《電詐意見》的規(guī)定，“明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，應(yīng)當結(jié)合被告人的認知能力，既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰、是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定。上述兩個“明知”的字面意思都不難理解，但為何實踐中對于取款人定性的爭議會如此之大，關(guān)鍵在于第一個明知后的條款：實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

正是“事先通謀以共犯論”混淆了司法官的思路。傳統(tǒng)觀點認為，必須在詐騙實施以前就進行彼此明知的通謀，才算事先通謀。本文認為，新型犯罪有其特殊性，思維僵化會導(dǎo)致打擊不力的后果。如前文所述，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙已然不是單一行為的實行犯，而是一個不斷持續(xù)的過程，一對一、一對多、多對一、多對多，詐騙行為始終處在一個連續(xù)犯的狀態(tài)。只要在團伙的所有詐騙行為終了之前開始取款，主觀上又對上游詐騙犯罪有概括的認識故意，都可以認定為“事先”?！峨娫p意見》第4 條第（二）項規(guī)定“多人共同實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任”，可為佐證。

另外，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的上下層級之間是單線聯(lián)系，互相之間并無密切溝通的渠道，即組織、實施詐騙的人不可能知道下游具體是誰在取款，而除了“取款組”的負責人以外，其他取款人也無法跟上游的組織者、實施者取得溝通。若以傳統(tǒng)觀點來衡量，則絕大多數(shù)取款人永遠無法構(gòu)成詐騙罪共犯，這無疑是放縱犯罪。為嚴厲打擊下游犯罪，根據(jù)《電詐意見》第4 條規(guī)定，行為人只要明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，亦幫助他人轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)，則構(gòu)成共同犯罪，并未規(guī)定“事先通謀”?？梢姡峨娫p意見》第4 條內(nèi)容反映了我國司法實務(wù)界對理論界所提出片面共犯理論的認可，也是符合當前打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的現(xiàn)實需要?！?〕黎宜春、唐志君：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中洗錢行為分析及法律適用》，載《河北法學》2019年第2期，第196頁。因此，只要主觀上知道或者應(yīng)當知道到上家是在實施詐騙，又對詐騙所得進行取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移，就應(yīng)該認定為詐騙罪的共犯。反之，主觀上并不知道上家實施犯罪的種類而對贓款進行轉(zhuǎn)移的，則定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。上文所述陳某詐騙案中，舟山市檢察機關(guān)被法院改變罪名后提出抗訴，舟山市中級人民法院審理后認為，“陳向江與‘老馬’等人具有概括的共同故意，屬于事前與詐騙分子有通謀，事中積極參與轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)環(huán)節(jié)，陳向江的轉(zhuǎn)賬和提現(xiàn)行為是整個詐騙犯罪得以順利完成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。鑒于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙分工細化，陳向江對詐騙上線騙取被害人錢款方式的認知程度并不影響犯罪行為的成立。綜上，陳向江的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪?！薄?〕浙江省舟山市中級人民法院（2018）浙09 刑終2 號刑事判決書。

然而，實踐中的犯罪故意往往不是涇渭分明的，從大量初次取款者的供述中可以看到，他們在第一二次取款時并不清楚上游是在實施何種犯罪，其上家也對此諱莫如深，常以一句“你知道的越少對你越安全”來打發(fā)。隨著取款次數(shù)增多以及通訊工具里被害人留言的出現(xiàn)，取款者主觀上才意識到上游實施的是詐騙犯罪。就法理上而言，存在多次取款的情形下，其初期的取款行為應(yīng)認定為掩飾、隱瞞型犯罪，當行為人意識到上游實施詐騙后仍然取款的行為則成立詐騙罪共犯，在此種情形下，定一罪還是數(shù)罪。本文的觀點是定詐騙罪，因為數(shù)罪并罰的刑期必然比詐騙一罪的刑期要重，由輕罪的掩飾、隱瞞犯罪所得行為轉(zhuǎn)化為重罪的詐騙行為后，如果數(shù)罪并罰，則屬于“輕罪重罰”，量刑會出現(xiàn)不當。

（二）以失控加占有說認定既遂標準

詐騙罪屬于侵財類犯罪，其既遂的標準應(yīng)以行為人獲得財物為界限。僅僅將討論的核心糾結(jié)于是“失控”還是“控制”并無實際意義。《電詐意見》已經(jīng)給出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的既遂標準，即“犯罪嫌疑人、被告人實際獲得財物”。在侵財類犯罪里，“獲得財物”既可以直接“獲得”，也可以間接“獲得”。舉一個很常見的例子，在盜竊犯罪中，行為人既可以直接將財物隨身攜帶來完成盜竊既遂，也可以通過將財物藏匿于附近他人難以發(fā)現(xiàn)的地方，以排除財物主人的占有來實現(xiàn)盜竊既遂。前者是直接獲得，后者是間接獲得。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙也是一樣，既可以通過誘騙被害人將錢款匯入行為人直接掌握的賬戶，以取現(xiàn)方式直接獲得；也可以在被害人將錢款匯入其他賬戶，導(dǎo)致無法取回實現(xiàn)間接獲得，該賬戶雖不為行為人所有，但必然被詐騙團伙所掌握。實踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團為順利取款并逃避偵查，已普遍采用多級卡的資金轉(zhuǎn)移模式，即被害人將錢款匯入某一賬戶后，立刻被詐騙集團中的“取錢組”將款項層層分散轉(zhuǎn)移至多個賬戶，甚至混入合法理財平臺洗白后取現(xiàn)。層次多的可達到五級以上。有一種說法認為，在多級卡轉(zhuǎn)移模式中，被害人僅僅將款項匯入指定賬戶還不能認定詐騙既遂，只有等行為人將款項轉(zhuǎn)移至下一層級賬戶才能認定既遂。本文認為，不管是一級卡的資金轉(zhuǎn)移模式，還是多級卡的轉(zhuǎn)移模式，只要是被害人將款項匯入詐騙分子指定的賬戶，導(dǎo)致資金已不受被害人控制，即可認定為詐騙罪既遂。被害人的錢款被騙失控后，至于詐騙集團是選擇一級卡就取現(xiàn)，還是多級卡才取現(xiàn)，并不影響詐騙罪的既遂，因為所有的卡都在詐騙分子的掌控之下。為防范電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，“兩高一部”和相關(guān)銀行監(jiān)管部門規(guī)定，“自2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬的，資金24 小時后到賬?！薄?〕最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業(yè)和信息化部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會于2016年9月23日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》。因此，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，出現(xiàn)以下情形應(yīng)認定為詐騙未遂：被害人將資金匯入詐騙分子指定賬戶，但是由于時間限制、跨行、異地等原因還未到賬，被害人仍可以通過凍結(jié)、止付等方式挽回損失的?！?〕魏靜華、陸旭：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪疑難問題探析》，載《西華大學學報》2018年第3期，第25頁。

概言之，既遂的標準應(yīng)該是失控加占有說。以舟山市辦理的劉某、黃某等6 人詐騙案為例，各被告人約定按比例對詐騙所得進行分成。經(jīng)查，詐騙所得244 萬余元，各被告人被公安機關(guān)凍結(jié)的銀行卡中金額為289 萬余元。被告人黃某的辯護人提出，黃某犯罪既遂金額應(yīng)以其實際獲利金額為限，而非被害人被騙后的匯款金額。法院認為，被害人處分被騙資金后已失去對資金的控制且匯入被告人掌握的銀行卡，各被告人溝通密切，主觀上對犯罪金額有概括的明知，應(yīng)以被害人全部匯款金額認定被告人的犯罪金額?！?0〕浙江省嵊泗縣人民法院(2019)浙0922 刑初14 號刑事判決書。

（三）以罪責刑相適應(yīng)原則認定主從犯和犯罪金額

1.對于下游犯罪以認定從犯為原則

從刑法理論上講，主從犯的認定不應(yīng)囿于層級高低或者加入團伙時間的早晚，關(guān)鍵還是要看行為人在整個詐騙活動中的作用。起到主要和關(guān)鍵作用的，即便層級低、加入時間晚也是主犯，反之亦然。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙中，對于受指使撥打詐騙電話、協(xié)助取款等的底層人員，司法實踐中認定為從犯并無爭議；而其中還具有一定管理權(quán)限的行為人，如分支小組的負責人、掌管經(jīng)濟收支的行為人等，是否也將其認定為從犯則存有一定爭議。筆者認為，作為環(huán)節(jié)眾多、主犯較多的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，下游取錢人員包括負責人原則上以認定從犯為主，因主犯往往難以到案，如果將下游人員認定為主犯會造成全案量刑失衡。

在陳某等7 人詐騙案中，被告人陳某明知上家實施詐騙仍接受上家的取錢任務(wù)，先后指使被告人池某、池某（未成年人）等人為其取款，二池又分別自主發(fā)展其他取款下線。盡管本案中自被告人陳某以下形成了一個較為固定且規(guī)模不小的取款組織，所有款項匯集到陳某處達453 萬余元，但畢竟陳某處于整個詐騙行為的最末端環(huán)節(jié)，只起到轉(zhuǎn)移犯罪所得的作用，且不過是下游取款組織中的一個分支，出于全案量刑均衡的考慮，并未將其認定為主犯?！?1〕浙江省嵊泗縣人民法院(2019)浙0922 刑初8 號刑事判決書。處于詐騙鏈條下游的被告人即便沒有被認定為從犯，也應(yīng)該與其他主犯在量刑方面有所區(qū)別。并且在準確區(qū)分主從犯的前提下，應(yīng)確定各成員對詐騙團伙的整體詐騙行為承擔刑事責任，這樣既可以解決客觀上證據(jù)的局限性，也與基本的法學理論不相沖突。”〔12〕牛彥威：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認定問題研究》，安徽財經(jīng)大學2018年碩士學位論文。當然，管理團伙全部取錢組織、且在整個詐騙活動中作用較大的取款組負責人必然要認定主犯。

2.認定取款人犯罪金額以單一計算和實際操作為原則

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以其復(fù)雜的犯罪手法、動輒巨額的犯罪金額，對固有的刑責認定思維進行了沖擊。在上述的陳某等7 人詐騙案中，負責取現(xiàn)的被告人池某、池某某、陳某等人從上家陳某處領(lǐng)得銀行卡，各自按照陳某指使從銀行卡中分別取現(xiàn)7582元至177萬余元不等。雖然其中多名被告人共同居住，參與轉(zhuǎn)移詐騙資金，但對他人的取款金額不甚了解，因此，其各自的犯罪金額仍應(yīng)按照各人實際操作的資金為依據(jù)來認定，而不是僵化地按共犯理論一概而論。在多級卡詐騙模式中，應(yīng)避免重復(fù)嫌疑人計算轉(zhuǎn)移和取現(xiàn)的金額，精確認定嫌疑人實際操作的起始時間，采用單一計算金額的方法來認定涉案金額?？傊?，刑法的理論不勝枚舉，但任何刑法理論都應(yīng)該遵循三大刑法基本原則之一的“罪責刑相適應(yīng)原則”，避免出現(xiàn)司法不公。

五、結(jié)語

社會不斷發(fā)展，新生事物層出不窮，犯罪手法也是花樣翻新，刑法的確定性必然產(chǎn)生一定的滯后性。作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中最常見的“轉(zhuǎn)移犯罪所得”行為，僅僅是整個詐騙犯罪鏈條中最末端環(huán)節(jié)，卻包含種種定性和法律理解適用上的難題?，F(xiàn)有法律和司法解釋的并不足以解決所有的爭議。而司法辦案又不能裹足不前，這就需要我們不斷更新刑法理念，促進刑法對社會發(fā)展現(xiàn)實的適應(yīng)性，更要求我們要善于運用刑法理論、提煉實踐經(jīng)驗、運用司法智慧來處理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪等新興犯罪?！?3〕魏靜華、陸旭：《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪疑難問題探析》，載《西華大學學報》2018年第3期，第29頁。