張 磊 吳 波
在傳統(tǒng)非法集資類案件中,吸收公眾資金的方式大多停留在由非法集資的主體直接實施的階段。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展,在小額投資渠道缺乏的金融壓抑土壤上,以移動互聯(lián)、大數(shù)據(jù)、云計算與搜索引擎等技術(shù)為基礎(chǔ),以提供中介、平臺服務為主要業(yè)務的第三方服務者因其脫媒化、便捷化及長尾經(jīng)濟優(yōu)勢而迅速發(fā)展,特別是P2P 平臺,更是在短短幾年中從無到有,繼而野蠻生長再趨向平穩(wěn)。本文所探索的第三方服務提供者正是基于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新背景下的以各類平臺為代表的中間服務提供方。
P2P 平臺實際上是一種基于互聯(lián)網(wǎng)存在的民間借貸方式,它突破了傳統(tǒng)民間借貸一般發(fā)生在熟人間的局限性,使陌生人之間的借貸成為可能。由于陌生人間信息獲取的局限性,因而陌生人之間的借貸需要依托提供信息發(fā)布、信用評估等多項服務的第三方平臺,P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應運而生。《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)即P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺,是指“依法設(shè)立,專門從事網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務活動的金融信息中介公司。該類機構(gòu)以互聯(lián)網(wǎng)為主要渠道,為借款人與出借人(即貸款人)實現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務”。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的基本運行方式是由借款人在平臺上發(fā)布其借款需求、信用情況,出借人可以根據(jù)其信用等級、借款數(shù)額、還款時間、貸款利率等情況選擇競標出借。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺主要起到信息展示、資信評估、借貸撮合的作用,并不參與雙方交易,換言之,提供的是獨立于借貸雙方的第三方服務。但是,平臺為了吸引更多的投資人,引進擔保人角色為出借人提供連帶擔保,擔保方式主要包括兩種:一種是引進專業(yè)的擔保機構(gòu),包括融資性擔保公司以及專門從事?lián)I(yè)務的公司,當發(fā)生借款人不能如期償還借款的情況時,由擔保人代償,然后再向借款人追償;另一種是成立一家擔保公司或用平臺實際控制的關(guān)聯(lián)公司的資金提供擔保,亦或者是與小貸公司合作,由不具備擔保資格的小貸公司進行擔保。這違背了法律的禁止性規(guī)定,產(chǎn)生了較大的金融風險與法律風險。
2007年,“拍拍貸”上線運營,成為了我國第一家P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺,標志著我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的開端。同年“宜信”平臺上線,P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺開始了在我國的探索。在這一階段,國內(nèi)P2P 平臺大多直接借鑒國外網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的運營模式,提供信用借貸服務。平臺通過審核借款人在平臺上填寫的個人資料,進行評級,給予一定的授信額度,然后借款人在授信額度內(nèi)在平臺上發(fā)布借款信息。憑借比銀行更高額的收益和放貸條件,平臺吸引了大量借貸人和出借人。從平臺數(shù)量來看,2010年,我國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺數(shù)量僅有10家,但是2014年平臺數(shù)量增長至1575 家,僅四年時間平臺數(shù)量增長156.5 倍,2015年持續(xù)保持增長狀態(tài),平臺數(shù)量達到2595 家。〔1〕參見武微:《中國P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺未來發(fā)展前景研究》,載《時代金融》2016年第24期,第398頁。伴隨著P2P 網(wǎng)貸平臺的快速發(fā)展、銀行資本、風投公司也不斷涌入行業(yè),反向加速形成了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。但過度的野蠻生長也出現(xiàn)了一些亂象。為了促進互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)范有序發(fā)展,建立長效監(jiān)管機制,監(jiān)管部門于2016年4月啟動了專項整治工作。2016年開始,從業(yè)機構(gòu)數(shù)量開始下降。截至2016年12月底,網(wǎng)貸行業(yè)正常運營平臺數(shù)量達到了2448 家,相比2015年底減少了985 家。截至2017年末,正常運營的平臺數(shù)進一步下降,僅剩1931 家,一年減少500 余家。其中,退出行業(yè)的平臺數(shù)量相比2016年大幅度減少,全年停業(yè)及問題平臺數(shù)量為645 家?!?〕參見立夏:《2019 大變局:九成P2P 平臺消亡,轉(zhuǎn)型前途未卜》,載https://news.p2peye.com/article-555519-1.html,2020年9月21日訪問。部分悲觀者開始認為網(wǎng)貸行業(yè)在中國即將消亡,P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺未來發(fā)展如何再次成為了業(yè)界的關(guān)注焦點。
綜合近年來涉及第三方服務提供者的集資類案件,P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺無疑是數(shù)量最多、社會最關(guān)注的,但是其他網(wǎng)絡(luò)融資方式也在悄悄發(fā)展。眾籌來源于英文crowdfunding,指的是大眾籌資,簡單說來就是一群人做一件事,一般由項目發(fā)起人、支持者和眾籌平臺三部分構(gòu)成。劉憲權(quán)教授將它定義為“小企業(yè)、藝術(shù)家或個人為進行某項活動或為創(chuàng)辦企業(yè)而依托互聯(lián)網(wǎng)在眾籌平臺上向公眾募集資金的一種融資方式。根據(jù)回報形式的不同,眾籌可細分為獎勵眾籌、公益眾籌、債權(quán)眾籌、股權(quán)眾籌等多種形式”?!?〕參見劉憲權(quán):《互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為刑法規(guī)制論》,載《法商研究》2015年第6期,第61頁。從18世紀初,為籌措翻譯出版《荷馬史詩》的重要篇章《伊利亞特》,英國詩人亞歷山大· 蒲柏以提前訂閱的方式吸引了575 名投資者,這種方式被稱為世界上最早的眾籌,而后受限于傳播途徑等諸多因素,眾籌長久以來并未得到發(fā)展?!?〕參見陳金勝、劉思宇:《草根眾籌取代精英投資或許未來只是時間問題》,載《中國經(jīng)濟導報》2014年5月29日,第B8 版。到2008年,Indiegogo 上線,互聯(lián)網(wǎng)以其技術(shù)便利打開了眾籌發(fā)展的大門。2009年Kickstarter 的上線,標志著大眾籌時代的到來。自此,眾籌平臺開始快速增長。據(jù)不完全統(tǒng)計,2011年底,在線眾籌平臺已超過450 個,到2013年第二季度,眾籌網(wǎng)站數(shù)量達到1500 個?!?〕參見黃健青、辛喬利:《“眾籌”——新型網(wǎng)絡(luò)融資模式的概念、特點及啟示》,載《國際金融》2013年第9期。
應當看到,P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在其發(fā)展過程中,也面臨著異化情形的發(fā)生,最典型的情況就是開始直接介入借款人和貸款人之間的交易,成為交易的主體。比如,一些P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品,出售給放貸人,或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式,使放貸人資金進入平臺賬戶,產(chǎn)生資金池?!?〕參見周芬棉:《P2P 三種情形可構(gòu)成非法集資》,載《法制日報》2014年4月22日,第6 版。這就使得P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺與傳統(tǒng)金融機構(gòu)的功能無異,因而極有可能帶來諸多刑事法律風險,特別是可能涉嫌非法集資類犯罪。對此,需要加以梳理分析。
2013年起P2P 網(wǎng)絡(luò)平臺涉罪案件開始進入司法機關(guān)視野,因為P2P 平臺涉及投資者眾多,諸多投資者被高利潤引誘,傾其所有甚至舉債投入,所投入的平臺一旦出現(xiàn)問題,其投資常常血本無歸,導致群體鬧訪等社會熱點事件。在P2P 網(wǎng)貸平臺集資類犯罪不斷爆發(fā)的勢頭下,如何在司法上認定其刑事責任顯得尤為重要。從中國裁判文書網(wǎng)、最高人民檢察院第十批指導案例,并結(jié)合部分已經(jīng)生效的涉第三方服務提供者犯罪的案件判決來看,其罪名一般為非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪,還有極個別案件以非法經(jīng)營罪定罪處罰,但在罪名選擇、量刑等問題上,司法界尚未達成共識。
厘清非法集資行為罪與非罪的邊界是第三方服務者在刑事司法中最核心的課題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定,P2P 網(wǎng)貸平臺只能作為信息平臺,為借貸雙方提供信息交互,平臺方如果嚴格按照監(jiān)管行政法律規(guī)范,僅提供中介服務這一中性幫助行為,并不涉嫌集資類犯罪,但若從事承諾保本、拆分期限、虛假宣傳、線下營銷等行政法規(guī)所禁止的非中立幫助行為往往會面臨很大的刑事風險,實務上在認定中需要重點考慮以下幾個問題:
以P2P 為代表的第三方服務提供者按照規(guī)定以是否備案作為能否經(jīng)營的主要依據(jù),但是在相對簡單的備案制背景下,非法性的判斷不能直接以是否備案為依據(jù),而需要引入資金池的概念。資金池是指平臺所有的像“蓄水池”一樣不斷允許資金進出并保有一定資金量的資金容納體系。資金池實質(zhì)上意味著第三方平臺由信息中介轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y金支付清算的角色,而這種角色在未經(jīng)批準的情況下,應當為銀行獨有,因而是否形成資金池是判斷以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為代表的第三方服務提供者是否達到刑事追訴標準的重要因素之一。
判斷是否形成資金池的一般標準為“資金是否先于信息流動”,即在發(fā)布標的之前或者借款人發(fā)布借款信息之前,平臺是否已經(jīng)通過向投資人募集,形成了一定資金量?!?〕參見萬志堯:《P2P 借貸的行政監(jiān)管需求與刑法審視》,載《東方法學》2015年第2期,第105頁。實務中常見的資金池有以下幾種:
一是債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺天然形成的資金池。在早期P2P 發(fā)展過程中,形成了由平臺向借款人出借形成債權(quán),而后再將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人的超級放貸人模式,此種模式天然需要平臺有資金池予以保障。
二是資金沉淀形成資金池。即投資人充值投資在先,而將錢款用于具體標的投資在后,形成資金池,此類行為在P2P 網(wǎng)貸發(fā)展早期較為常見,后在銀行存管不斷應用發(fā)展過程中,相對有所遏制。
三是經(jīng)營過程中導致資金池。如以活期理財方式經(jīng)營的平臺因需保障投資人隨時贖回形成的資金池,又如平臺在經(jīng)營過程中為滿足借款人、投資人雙方需求,往往將項目期限進行拆解或者組合,在這一過程中由于期限錯配,就構(gòu)建了資金池,由于此類資金池系經(jīng)營所需,故而在借款實際借款期限和出借人借款出借期限匹配等情形時可以除外。
四是虛假標的吸引資金形成的資金池,此類行為涉嫌刑事違法,如果募得資金用于生產(chǎn)經(jīng)營,一般以非法吸收公眾存款罪定罪處罰;如果用于揮霍或者形成龐氏騙局,則認定為集資詐騙罪。
第三方服務提供者在提供信息交互時因信息資源不對等,容易偏離中間角色,與借款人串通,幫助其融資,此時第三方服務者形成了非法集資類犯罪的共犯,如第三方服務機構(gòu)明知借款人違規(guī)違法,仍協(xié)助其吸收存款、轉(zhuǎn)讓債權(quán)、提供擔?;蛘卟鸱猪椖康?,此時其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀诨蛘咦兿嘧匀冢赡軜?gòu)成非法集資類犯罪的共犯。
非法吸收公眾存款與集資詐騙罪的核心區(qū)別在于有無非法占有目的。雖然司法解釋已對非法占有目的的常見情形作出明確規(guī)定,但一方面,揮霍集資款等行為與集資款最終無法返還之間的因果關(guān)系在某些案件上難以直接確定,揮霍可能僅是無法返還的眾多原因之一,是否能夠予以認定因果關(guān)系存在爭議;另一方面,主觀上的“以非法占有為目的”如何用證據(jù)予以證明仍然是實務中的難點。
集資詐騙罪中行為人應具有詐騙故意,即明知無長期經(jīng)營可能,仍吸引公眾資金,最為典型的為“龐氏騙局”類集資模式。此類模式下,行為人并未實際開展經(jīng)營活動,其投資項目根本不存在或者為虛假杜撰產(chǎn)品,其運營模式為依靠新加入的投資人的投資去填補前期投資人的投入,此類型的項目創(chuàng)始人可以直接認定其存在詐騙、非法占有目的,這種擊鼓傳花性質(zhì)的風險轉(zhuǎn)移最終必定會出現(xiàn)“接盤俠”,經(jīng)營模式必定導致虧空,可以認定為詐騙故意。例如,2016年上海金融檢察白皮書公布的周某某等人集資詐騙案中,劉某某等人以滬乾公司名義開設(shè)的P2P 網(wǎng)絡(luò)吸存平臺中吸收公眾存款最終被認定為集資詐騙罪的核心在于,滬乾公司實際無運營資金和能力,公司無任何投資項目,制作假標的,虛構(gòu)擔保公司,并使用虛假賬戶虛假購買未投滿標的?!?〕參見《上海檢察機關(guān)公布2016年度金融犯罪十大典型案例》,載https://www.lawbang.com/index.php/platformhome-show-id-3381736.shtml,2020年9月21日訪問。在實務中,首先,司法機關(guān)需要通過客觀行為推斷主觀故意;其次,關(guān)注項目真實性的審核,并對項目所得是否符合一般商業(yè)規(guī)律進行評判,著重把握資金動向,看其是否流向融資者的生產(chǎn)經(jīng)營活動及其流向比例;再次,綜合評判整案行為,查證行為運營集資項目的成本及實際經(jīng)營活動內(nèi)容,關(guān)注集資人向投資人返還利息的來源;最后,準確定義第三方參與程度,應當對第三方的認知情況、參與行為等準確分析后根據(jù)實際情況予以定罪處罰。
1.非法經(jīng)營罪
我國金融監(jiān)管屬于“分業(yè)監(jiān)管”,第三方平臺由于自身性質(zhì)的模糊,容易在日常業(yè)務中形成混業(yè)經(jīng)營模式。資產(chǎn)管理業(yè)務作為金融業(yè)務,屬于特許經(jīng)營范疇,若第三方平臺未經(jīng)許可發(fā)行資產(chǎn)管理產(chǎn)品則應受我國《刑法》第225 條第3 項規(guī)制,即未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務,擾亂市場秩序、情節(jié)嚴重的,應以非法經(jīng)營罪定罪處罰,而在這一過程中,如果具備向不特定多數(shù)公眾募集資金情況,則涉嫌非法集資類犯罪。筆者認為,在第三方平臺提供服務的行為中天然存在非法經(jīng)營罪與非法集資類犯罪的競合,在此情況下根據(jù)特別法優(yōu)于一般法應當優(yōu)先適用非法集資類犯罪,同時注意把握非法經(jīng)營罪的適用范圍,避免其行為淪為處罰互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新違法的“口袋罪”。另外,第三方平臺需要審核借款人在平臺中借款標的情況,對于借款人可能涉嫌的高額非法放貸行為應予以篩選、不予發(fā)布,如明知借款人涉嫌非法放貸,平臺仍為其發(fā)布信息,則有成為非法經(jīng)營罪共犯的可能。
2.洗錢罪
從純中介性質(zhì)的第三方平臺來看,P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸信息多以標的形式發(fā)布,第三方平臺對于借貸雙方的基本身份、信用情況以及借貸標的使用目的等都有審核,但是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺由于自身局限,很難在短期內(nèi)查明、核實信息真?zhèn)?,且由于信用評價體制不成熟,資金流轉(zhuǎn)、用途監(jiān)管不夠嚴格,第三方平臺容易淪為洗錢犯罪的工具。通過提供擔保、債券轉(zhuǎn)讓形成自融或者變相自融,其提供的幫助行為已經(jīng)為非中立性,而成為了借貸法律關(guān)系的實際主體,直接面臨洗錢犯罪風險,成為洗錢犯罪的行為人。在實務中,應對涉罪的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺特別是提供非中立性幫助行為的第三方平臺的錢款流向、標的性質(zhì)予以查證。在2016年上海金融檢察白皮書中公布的孫某某等人洗錢案,正是在查處申彤投資管理有限公司及馬某某運營的P2P 平臺涉嫌非法吸收公眾存款罪中發(fā)現(xiàn)孫某某等人為申彤公司及馬某某轉(zhuǎn)移犯罪所得而案發(fā),最終孫某某二人均被判處洗錢罪。
3.侵犯公民個人信息罪
第三方平臺最主要的業(yè)務為信息交互,幾乎每一個平臺都收集了投資人和借款人的姓名、賬戶、聯(lián)系方式乃至信用情況等一系列核心個人信息。一方面,因為第三方平臺對用戶個人信息的保管因技術(shù)限制、內(nèi)控制度不完善以及從業(yè)人員的職業(yè)道德限制等原因,可能導致大量公民個人信息泄露。而這種泄露可能進一步造成如詐騙、盜刷信用卡、偽造證件等下游犯罪。另一方面,諸多平臺為拓展業(yè)務,發(fā)展?jié)撛诳蛻簦陨硪彩琴徺I公民個人信息的龐大力量,以是否需要提供貸款為目的的騷擾電話也已經(jīng)成為騷擾主力,12321 網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心的數(shù)據(jù)顯示,2018年6月全國共收到涉嫌騷擾電話舉報4.5萬件,其中內(nèi)容為貸款理財類、違規(guī)催收類和房產(chǎn)中介類的舉報信息居前三位,占比超過50%。而這種“市場需求”反過來進一步推動了公民個人信息買賣黑色產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展?!?〕參見《國家終于出手!鬧心的騷擾電話能否成過去式?》,載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1607745160092 138159,2020年9月21日訪問。
我國《刑法》明確規(guī)定,單位可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,涉及第三方服務平臺的案件一般都以單位名義實施相關(guān)行為,但諸多提供第三方服務的公司性質(zhì)復雜,有些不具有法人資格,有些分設(shè)大量不同性質(zhì)的分支機構(gòu),是否構(gòu)成單位犯罪需要在個案中具體分析。具有法人資格且經(jīng)由單位決策的一般應認定為單位犯罪;分支機構(gòu)則依照其獨立程度追究其個體或上級單位責任,并對同公司集團不同區(qū)域間的分支機構(gòu)保持一致。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉罪互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》,應當從全面揭示犯罪行為基本特征、全面覆蓋犯罪活動、準確界定區(qū)分各層級人員的地位作用、有利于有力指控犯罪、有利于追繳違法所得等方面來確定是否以單位犯罪追究。但是單位成立的目的即為從事非法集資活動的,不認定為單位犯罪。例如,2015年金融檢察白皮書中發(fā)布的李某某以上海資沃金融信息服務有限公司,注冊成立錢窩窩P2P 網(wǎng)貸業(yè)務中,自始謊稱資沃公司為承接國家大型基礎(chǔ)設(shè)施項目,公司無實際經(jīng)營業(yè)務,故不認定為單位犯罪,僅以李某某犯集資詐騙罪,判處相應刑罰。
涉第三方服務提供者的集資類案件存在跨區(qū)域、跨層級的各種涉案人員,且各平臺間體量差異較大,而體量較大的平臺中底層涉案人員的涉案金額可能較體量小平臺的頂層人員更高,在實際處理中如何予以衡量劃分,實現(xiàn)個案平衡與類案平衡值得思考。筆者認為,在處理此類案件時應把握罪責刑相適應原則以及寬嚴相濟的刑事政策。對于涉案人員的判斷不能單純唯數(shù)額論,應當全方位思考涉案人員在組織中具體從事的分工內(nèi)容,在大體量平臺案件處理中,動輒上百人涉案,全部處理不利于司法落實,也不利于案件的調(diào)查取證以及社會秩序的維護。對于大體量第三方服務者,建議將涉案人員分層級對待,對于實際控制人、高管等高層級人員著力打擊,對于行政管理、財務、風控、技術(shù)、客服部門的中層級人員合理分析研判,〔10〕區(qū)分主從犯,適當運用認罪認罰從寬制度,對于低層級、低作用人員合理運用不起訴、免于處罰等方法予以處理,做到同案同判、分層處置。
在實務中,由于涉及賬目繁復且部分第三方服務提供者自身財務狀況混亂,加之司法人員對復雜的財務審計專業(yè)的不熟悉,導致此類案件的另一大難點是犯罪數(shù)額的確定。筆者認為,在傳統(tǒng)的關(guān)注電子交易記錄、pos 機支付、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、資金收付憑證、合同、會計賬簿等證據(jù)基礎(chǔ)上,此類案件中應當合理借助外力,聘請有專業(yè)知識的人進行司法會計鑒定,這有助于將司法人員從資金流向錯綜復雜的會計賬簿中解脫出來,更有利于數(shù)額認定的準確。另外需要強調(diào)的是,由于第三方服務平臺類集資案件涉及眾多投資者,對涉案錢款及時扣押、凍結(jié)、查封、追繳,并適時探索對扣押錢款托管以實現(xiàn)保值增值,對后續(xù)退贓退賠、減少社會風險有著極為重要的意義。
金融是國家重要的核心競爭力,習近平總書記在全國金融工作會議上強調(diào)要服務實體經(jīng)濟,防控金融風險,深化金融改革。維護金融安全,是關(guān)系國家經(jīng)濟社會發(fā)展全局的大事。以P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺為代表的第三方平臺不到十年的繁榮、監(jiān)管、整治的發(fā)展路程為我們上了生動的一課。在創(chuàng)新同時如何嚴守底線、保障金融行業(yè)高質(zhì)量快速發(fā)展,刑事法律作為有限。在維持刑事法律規(guī)范的穩(wěn)定性的前提下,不妨通過刑法解釋對全國范圍內(nèi)的金融刑事司法提供通行標準,通過刑事司法機關(guān)對寬嚴相濟刑事政策的準確把握、落實,維護金融安全。當然,防控金融風險,更多的有賴于協(xié)作共管的多層次全方位立體化的金融監(jiān)管體系構(gòu)建,如及時更新行政法規(guī),加強監(jiān)管力度,強化金融公司、第三方服務平臺以及金融機構(gòu)的內(nèi)控機制,構(gòu)建誠信體系等。
〔10〕參見黃芳:《非法集資定罪困局之解析》,載《法律適用》2018年第24期,第79頁。