[摘 ?要：2019年《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，重新界定了行政協(xié)議的概念，并且刪除了“在法定職責范圍內(nèi)”的表述，但該解釋擴大了行政協(xié)議的范圍，將可由民法法律規(guī)范調(diào)整的行為列為行政協(xié)議，不利于協(xié)議中相對人權(quán)利的保障。判斷行政協(xié)議的四要素具有模糊性，以非市場性作為判斷行為協(xié)議的一個要素，區(qū)分民事合同和行政協(xié)議的界限。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;民事行為]

1行政協(xié)議界定變化及原因

1.1刪除職責要素

2015年司法解釋中對行政協(xié)議概念的界定從主體要素、目的要素、職責要素、內(nèi)容要素、意思要素進行規(guī)定?！缎姓f(xié)議規(guī)定》刪除了“在法定職責范圍內(nèi)”這一職權(quán)要素。根據(jù)2015年司法解釋的規(guī)定，行政協(xié)議的認定標準中包括“在法定職責范圍內(nèi)”，行政行為合法行為說認為行政行為應當是行政主體的一種合法行為，只有合法的行為才能產(chǎn)生預期的行政法效果;但行政機關(guān)與另一方當事人訂立超越法定職責的行政協(xié)議，應當屬于行政協(xié)議，因為缺乏相應的職責影響的只是協(xié)議的效力而不是協(xié)議的性質(zhì)。然而，在具體的司法實踐過程中，既無助于監(jiān)督行政機關(guān)履行相應職責也無助于保證行政協(xié)議相對人的合法權(quán)益，從而造成行政協(xié)議在司法適用上的困境?！缎姓f(xié)議規(guī)定》刪除了法定職責范圍內(nèi)表述，擴大了行政協(xié)議的適用范圍，有利于當事人的權(quán)利得到保障。

1.2刪除公共利益一詞

2019年《行政協(xié)議規(guī)定》中的目的要素為“實現(xiàn)行政管理和公共服務”，擯棄了“公共利益”一詞。公共利益的概念較為迷糊，但在司法實踐中對于行政協(xié)議的判定還起著關(guān)鍵作用。公共利益在我國法律體系中出現(xiàn)的次數(shù)較多，但都沒有高位階的法律對公共利益進行規(guī)定，在2011年發(fā)布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條中有了對公共利益的簡要表述：保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，以概括加列舉的方式對公共利益進行了規(guī)定。《行政協(xié)議規(guī)定》將公共利益刪除，但筆者認為“實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標”與公共利益標準沒有差別。

2行政協(xié)議界定存在的問題及建議

2.1行政協(xié)議判定標準模糊

從主體上判斷不宜將所有行政機關(guān)參與的協(xié)議認定為行政協(xié)議。《民法總則》中規(guī)定國家機關(guān)可以作為特殊民事主體參與民事活動，由《合同法》來調(diào)整，糾紛的解決方式是民事訴訟。從目的上判斷行政管理目標或者公共服務目標比較寬泛，如行政機關(guān)作為一方主體參與的辦公設(shè)備采購合同、用工合同等，從目的上來說都是為了保障行政機關(guān)行使權(quán)力，無法區(qū)分與民事合同的界限，如土地出讓合同中也體現(xiàn)了促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，以此判斷行政協(xié)議，會導致大量的民事合同糾紛被認定為行政協(xié)議。從內(nèi)容上說行政法上的權(quán)利義務內(nèi)容較寬泛，具體何為行政法上的權(quán)利義務無具體規(guī)定，對于行政機關(guān)參與的合同，很難排除不包含行政法上的權(quán)利義務關(guān)系。

2.2擴大了行政協(xié)議的范圍

2019年《行政協(xié)議規(guī)定》第二條列舉了部分行政協(xié)議，這也是對司法實踐中較大爭議的回應。筆者認為該條規(guī)定了擴大了行政協(xié)議的范圍，會侵犯行政協(xié)議相對人的合法權(quán)益。政府與社會資本合作協(xié)議（以下簡稱“PPP”），關(guān)于PPP的性質(zhì)一直以來爭議很大，有學者認為PPP協(xié)議是一種民事合同，簽訂合同時雙方的地位是平等的，應由私法來調(diào)整雙方之間的法律關(guān)系。部分學者認為PPP協(xié)議屬于行政協(xié)議，是由合同一方的當事人為行政機關(guān)，且行政機關(guān)是為了實現(xiàn)行政管理目標和提供公共服務，具有行政優(yōu)益權(quán)，應由公法來調(diào)整。筆者認為將PPP協(xié)議定性為行政協(xié)議，會降低企業(yè)之間參與ppp協(xié)議的熱情，影響政府和社會資本的合作。

2.3以非市場性作為判斷行政協(xié)議的一個要素

行政協(xié)議不同于民事合同具有交易性，是行政機關(guān)行使行政權(quán)力的體現(xiàn)。筆者贊同王利明教授將非市場性作為判斷行政協(xié)議的要素，認為市場性是指在簽訂合同時，行政機關(guān)的地位與普通民事主體地位相同。雖是以行政管理或者公共服務為目標簽訂的協(xié)議，但該協(xié)議本質(zhì)上是一種市場行為，協(xié)議雙方遵循市場的基本法則，行政機關(guān)無行政優(yōu)益權(quán)，則應屬于民事合同，遵循民事法律規(guī)范。行政協(xié)議是行政機關(guān)行使職權(quán)的一種方式，以合同的形式表現(xiàn)，本質(zhì)上屬于行政行為，而非平等主體之間的市場交易行為。土地房屋補償協(xié)議，該類行為不具有市場性，是行政機關(guān)在行使審批權(quán)和征收權(quán)。《行政協(xié)議規(guī)定》擴大了行政協(xié)議的適用范圍，將可以由民事法律規(guī)范調(diào)整的合同定義為行政協(xié)議，如政府投資的保障性住房的租賃協(xié)議，完全可以由合同法進行調(diào)整。以非市場性作為判斷行政協(xié)議的一個因素，同時也符合《民法總則》中對國家機關(guān)作為特殊法人的規(guī)定，以機關(guān)法人的身份訂立的合同，如果行政機關(guān)的行為符合市場性，即使具有行政管理目標，符合公共利益，也不應當定義為行政協(xié)議。

3總結(jié)

行政協(xié)議兼具“行政性”和“協(xié)議性”，這種復合性的屬性，有別于一般的單方面的行政行為。2019年《行政協(xié)議規(guī)定》進一步為實踐中行政協(xié)議的審理提供了指導，但《行政協(xié)議規(guī)定》進一步擴大了行政協(xié)議的范圍，將行政機關(guān)作為機關(guān)法人從事的民事活動也列入了行政協(xié)議，如PPP協(xié)議，保障性住房的租賃此類行為應由民事法律規(guī)范予以調(diào)整。將非市場性作為判定行政協(xié)議的要素之一，區(qū)分行政機關(guān)作為機關(guān)法人還是作為行政管理主體從事的行為，有利于區(qū)分民事合同和行政協(xié)議的界限，保障協(xié)議中相對人的權(quán)利。

參考文獻

[1]王利明.論行政協(xié)議的范圍—兼評關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定第1條、第2條[J].環(huán)球法律評論，2020（01）.

[2]王春業(yè).行政協(xié)議司法解釋對PPP合作之影響分析[J].法學雜志，2020（06）.

作者簡介

張惠（1997.02—），女，河南省驛城區(qū)人，成都市雙流區(qū)四川大學法律法學專業(yè)碩士研究生。