[摘 ?要：本文通過研究2020年前五個月符合限定條件的四十三個涉外民商事有效案例，并結合我國法律規(guī)定中沖突規(guī)范運用任意性和強制性的背景，更加貼近實際的分析我國司法實踐中對準據法的選擇是否有偏向性的問題，并分析所表現出來的偏向性產生的原因。

關鍵詞：沖突規(guī)范;任意性;強制性;涉外民商事案件;合同糾紛]

沖突規(guī)范任意性就是法律將決定權賦予當事人，法官沒有主動適用沖突規(guī)范的職權和義務，在當事人沒有提出適用外國法的情形下，法官應直接依據法院地法解決當事人之間的糾紛，忽略案件本身的涉外因素;而強制性是無論當事人提出是否適用外國法，法官都應依職權適用沖突規(guī)范確定準據法，當事人沒有左右沖突規(guī)則的權利。在本文中，我們將通過分析我國相關的沖突規(guī)范法條和近期的司法實踐，淺析我國適用沖突規(guī)范的強制性和任意性。

1我國沖突性規(guī)范“強制性”初探

2000年最高人民法院《關于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》規(guī)定，“除《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款規(guī)定的三類合同必須適用中國法律外，均應依照有關規(guī)定或者當事人約定，準確選用準據法......”除此之外，我國最高法多次積極表態(tài)，“必須”“嚴格依照”“準確”等表述，均對我國法官提出要求：沖突規(guī)范必須被嚴格執(zhí)行，必須主動嚴格適用準據法。

最高人民法院2002年再審的“美國總統(tǒng)輪船公司案”以“一審、二審沒有正確適用準據法，在當事人的約定符合我國沖突法的情形之下，仍然適用了中國法以及國際慣例”撤銷了判決。雖然我國并非判例法國家，但是最高法的判決會成為內地法院的重要參考。最高法關于本案的判決，向我們傳達了法律工作者應當依照職權或者嚴格適用準據法的態(tài)度，也印證了我國沖突規(guī)范適用的強制性。我國大部分學者所持的是“我國沖突規(guī)范是強制性規(guī)范”的觀點，這一觀點也被最高法所接受和踐行

2我國司法實踐是否嚴格遵循了“強制性規(guī)定”？

李雙元教授和歐福永教授的《國際私法》中提及，“我國法院在許多涉外案件的審判中，有意無意地采用了類似于“任意性沖突法理論”的做法，即只要當事人不主動提出適用外國法律，就自然地依照我國民事實體法進行審判。在某些案件中，甚至當事人已經事先在合同中約定了適用外國法，也以當事人在庭審中未提出適用外國法為由而直接適用我國法律。”接下來，我們來研究我國司法實踐中沖突規(guī)范的實踐現狀。

首先，在中國裁判文書網上設定“準據法”和“2020年”的條件，得到四十三個有效案例，在這些案例中，法官對準據法進行了選擇和適用。從整體上來看，43篇案例中，有28個是涉及港、澳、臺三個法域的案例，占到總體的65%，根據最高人民法院關于適用《涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）第十九條的規(guī)定，“涉及中國香港地區(qū)特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定”。由此可知，對于港、澳、臺案件的處理，也能代表法官對涉外沖突規(guī)范適用的態(tài)度，這些樣本是具有參考價值的。

2.1司法案例之22篇合同糾紛案件分析

在22個合同糾紛案例中，5個案例的合同雙方當事人根據《涉外民事關系法律適用法》第四十一條直接或者間接選擇適用中華人民共和國法律，還有6例是涉及房屋不動產合同的糾紛。然而，同是涉及買賣或租賃房屋的合同糾紛，法官的說理卻大有不同，例如在“崔福連與郭艷萍房屋買賣合同糾紛”的判決書中，法官先釋明“因雙方當事人未對法律適用問題達成一致”，所以“根據最密切聯(lián)系原則，本案不動產買賣合同糾紛應適用不動產所在地法律即中華人民共和國法律作為處理本案爭議的準據法?！倍凇皬V州市越秀區(qū)第三房屋管理所、莫翠志房屋租賃合同糾紛”一案中，法官直接闡述“因訟爭房屋位于我國境內”，所以根據法條適用不動產所在地法律。以上兩種說理的區(qū)別，實質是《涉外民事適用法》第三十六條和第四十一條的法條競合問題，不動產物權糾紛與合同糾紛相競合，在這個問題上，假設當事人針對不動產在合同中約定了適用的法律的情況下，應當優(yōu)先適用哪個法條是需要法官根據案件的具體情況來衡量，這里就給法官留下了難以確定的自由裁量的空間。

在余下合同糾紛案例中，有八個案例適用了最密切聯(lián)系原則，但是對于最密切聯(lián)系的連接點，沒有適用順序的規(guī)定，因此在這些案例中，最密切聯(lián)系的連接點各有千秋，也就給予了法官適用沖突法的“任意性”。“簽訂的合同是在內地履行”“合同簽訂地在我國內地”“法人登記地在我國內地”“原告住所地在我國內地”“當事人一方經常居住地位于內地”。仔細分析這些連接點，得不出任何優(yōu)先性適用順序的結論，沒有適用優(yōu)先性的情況下，就給了法官裁量的空間。

2.2司法案例之7篇民間借貸案例分析

民間借貸案例中，最值得一提的是“陳國花與葉曉川民間借貸糾紛”一案。按照法院認定的事實，借款合同簽訂地在西班牙，借款交付在西班牙，在借貸合同中，借款交付地應當視作合同履行地之一，由于目前沒有還款，借條中也沒有約定還款地，因此另一個履行地未定。在本案中，各項因素與西班牙聯(lián)系比較密切，唯一與中國法的連接點是原告目前的住所地在中國內地。原被告在庭審之前，并沒有選擇適用哪個國家的法律作為準據法，在被告未到庭的情況下，原告選擇適用中國法律，法院予以確認。這里需要注意的是，根據《涉外民事關系法律適用法》的規(guī)定，適用哪國法律應當是當事人通過協(xié)議確定，有雙方的合意，而一方當事人在庭審中單方面選擇適用的法律，是否有違法律規(guī)定，是否應當根據法條規(guī)定適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。法院在這個案例中的適用法律問題，是值得我們去推敲和思考的。

2.3司法案例之最后14篇案例分析

最后十四篇案例中，有關于不動產物權和宅基地使用權的繼承或確權糾紛，值得一提的是“張某、鄭某1法定繼承糾紛”一案，涉案原告的三位當事人都是臺灣戶籍居民，因此是一個典型的涉外民事案件。由于被繼承人的遺產中有不動產，法院根據《涉外民事關系法律適用法》，“不動產法定繼承，適用不動產所在地法律”，將中華人民共和國大陸法律作為處理本案爭議的準據法。但是，遺產除了不動產之外還有被繼承人在銀行的大額存款，以及其在公司的股權，全案適用中國法作為準據法是否恰當合適，最大程度保護當事人的利益，值得思考。

3實踐案例之我見

以上四十三篇案例，有一個非常鮮明的特點，都適用了中國內地法律，占比是百分百，有些案例適用我國內地法是唯一的選擇，但是有些案例，中國內地法并不是唯一的選擇，連接點并不是唯一的，比如合同糾紛中最密切聯(lián)系原則的最密切聯(lián)系的連接點就并非是唯一的，是有法官自由裁量的空間的。因此從以上案例可以看出，我國在涉外民商事案件中有適用法院地法作為準據法的偏向性?？傮w而言，我國法官仍然是將沖突規(guī)范視作強制性規(guī)范，即使當事人沒有提及的情況下，也會主動釋明為何會選擇適用中國內地法律作為準據法，并給出我國沖突規(guī)范確定準據法的依據。

實踐案例不禁會讓我們產生思考，為何中國法院會傾向于適用中國內地法來處理案件呢？首先，這同法官的專業(yè)素質有關，查詢并熟知外國法條的內容，并據此做出裁判，對于法官而言，非?？简瀸I(yè)能力;其次，適用外國法條將耗費額外的司法資源，并且據此做出判決后，若當事人提出上訴或再審，也是加重整個法院系統(tǒng)的負擔;另外，由于司法主權的問題，法官或許有更多的考量，但是我們期待司法系統(tǒng)的一步步完善，在以后可以更加游刃有余地處理每一個涉外案件。

參考文獻

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作者簡介

江佩聰（1995.06—），女，安徽省宣城人，成都市雙流區(qū)四川大學法律碩士（非法本）專業(yè)，碩士研究生。