賈寧

【全文要旨】

當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

【基本案情】

2019年A旅行社以會員制招徠游客，張某為A旅行社的會員，向A旅行社交納了會員費用，該費用可以在A旅行社或A旅行社指定的商家消費。2019年底張某在A旅行社指定的B旅行社報名參加B旅行社組織的歐洲五國13日游，出團時間為：2020年1月27日至2020年2月8日，團費每人25000元，由A旅行社向B旅行社支付10000元（從張某在A旅行社交納的會員費中扣除），張某再向B旅行社交納團費12000元，B旅行社給予優(yōu)惠3000元。張某與A、B旅行社均未簽訂書面旅游合同，B旅行社僅向張某出具了交納18000元的團款收據(jù)。2020年1月24日因疫情原因B旅行社取消出行，但B旅行社以各種理由不予退還費用，張某通過12301平臺投訴B旅行社要求退款，并據(jù)此要求對B旅行社進行行政處罰。

【調(diào)解結(jié)果及要點】?

質(zhì)監(jiān)所根據(jù)張某提供的B旅行社出具的團款收據(jù)，受理了張某對B旅行社的投訴。就張某投訴的情況來說，根據(jù)《旅游法》第六十七條，因不可抗力原因合同解除的，組團社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者，因此B旅行社應(yīng)就扣款提供相應(yīng)證據(jù)予以佐證，如未能提供相應(yīng)證據(jù)不得扣除款項，并應(yīng)及時退款。但B旅行社以未復(fù)工為由拒絕退款，并稱復(fù)工后3個月退款，具體復(fù)工時間不清楚。因此，由于不能達成一致，導(dǎo)致質(zhì)監(jiān)所工作人員無法繼續(xù)調(diào)解，該案以終止調(diào)解結(jié)案。但因B旅行社未退還團款屬于違反合同約定的民事行為，就該行為不屬于行政處罰的范疇，故無法因B旅行社暫未退款即對其進行行政處罰，故而建議張某通過訴訟解決，并告知其訴訟途徑，希望張某盡快立案。2020年5月10日張某再次向質(zhì)監(jiān)所投訴，稱其已經(jīng)按照質(zhì)監(jiān)所工作人員的指示通過網(wǎng)上微法院提起立案，但法院認為其與B旅行社之間不存在旅游合同關(guān)系，故未予受理。張某無奈只能再次求助質(zhì)監(jiān)所，而后，在質(zhì)監(jiān)所工作人員的專業(yè)指導(dǎo)下張某再次提起訴訟，并成功立案。

一、法院不予受理張某案件的理由

質(zhì)監(jiān)所工作人員經(jīng)查看張某訴狀上的訴訟請求及事實與理由及法院退回的理由，發(fā)現(xiàn)：張某認為B旅行社應(yīng)退還全部款項25000元，并描述了其與A旅行社、B旅行社的事情的所有來龍去脈，未與旅行社簽訂書面旅游合同、款項為A旅行社會員費中扣除的情況，并認為A、B旅行社不退還款項存在詐騙等等。因此，張某起訴狀存在內(nèi)容敘述不清、重點不突出的情況，導(dǎo)致審核法官無法僅憑借訴狀的內(nèi)容判斷三方之間到底是什么法律關(guān)系，是否存在詐騙。如果認為為合同詐騙應(yīng)移交公安機關(guān)處理，故而未能受理其起訴。

二、未簽訂書面旅游合同，能否認定雙方之間存在旅游合同關(guān)系

當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

雖然《旅游法》及《旅行社條例》均規(guī)定旅行社必須與旅游者簽訂書面旅游合同，否則應(yīng)受到行政處罰，但該規(guī)定僅為管理性規(guī)定，并非效力性強制性規(guī)定。因此，即使未簽訂書面旅游合同也并非意味著一定不存在旅游合同關(guān)系。

雖然張某與B旅行社之間未簽訂書面旅游合同，但是通過B旅行社向張某出具的收取團款的收據(jù)、張某與B旅行社業(yè)務(wù)人員的聊天記錄、行程單等來看，基本證明了張某已完成了支付款項的義務(wù)，雙方已就具體旅游事宜達成了一定的合意，張某與B旅行社存在事實上的旅游合同關(guān)系。因此，張某可以以旅游服務(wù)合同糾紛這一案由向人民法院提起訴訟，只需要更加注意起訴狀的表述及證據(jù)的編排即可獲得法院受理。

雖然A旅行社亦是有旅游經(jīng)營許可證的旅游企業(yè)，但張某以會員方式加入A旅行社并向其交納會員費，雙方之間并非是基于某一具體旅游活動或服務(wù)而發(fā)生的款項往來，不屬于旅游服務(wù)合同關(guān)系，而僅為一般消費服務(wù)合同關(guān)系，張某可以通過該法律關(guān)系向A旅行社主張權(quán)益。

?【質(zhì)監(jiān)所引申評析】

通過上述張某自行立案被退回的經(jīng)歷，提醒廣大旅游者：

一、務(wù)必簽訂書面旅游合同。雖然，負有簽署書面旅游合同法定義務(wù)的是組團社，但是作為旅游者參團旅游時，一定要與旅行社簽訂旅游合同。一方面，防止出現(xiàn)上述案例的情況時，因欠缺旅游合同這一重要證明，而被阻擋在訴訟的大門外;另一方面，旅游服務(wù)內(nèi)容一般都比較復(fù)雜，在多環(huán)節(jié)的旅游服務(wù)中，旅游行程容易因旅行社的單方原因而發(fā)生變更，旅游者作為弱勢方，如果沒有書面旅游合同的保障，在權(quán)利受到損害后難以維護。因此，游客在決定出行時，一定要注意簽訂書面旅游合同，當(dāng)然書面合同并非僅指紙質(zhì)合同，通過傳真、電子郵件、微信、QQ等形式訂立的合同通常也是有效的，只是在電子數(shù)據(jù)的收發(fā)主體、存儲、調(diào)取等方面相比存在一定的證明難點，但是總歸是比“空口無憑”強得多。

二、交費匯款務(wù)必“對公”，索要發(fā)票或收據(jù)。游客參團時要“先簽合同、后付款”，務(wù)必要求旅行社提供其對公賬戶，切勿向旅行社任何工作人員私賬進行匯款，盡可能避免采用支付現(xiàn)金的方式繳納費用。支付費用后，一定要索要發(fā)票或要求開具收據(jù)，注意發(fā)票或收據(jù)加蓋印章的名稱與營業(yè)執(zhí)照要一致。試想，張某的案件中，如果沒有寫明“團款”的收據(jù)，那么對于張某來說，又增加了證明該比款項屬于旅游費用的舉證責(zé)任。當(dāng)然，即使沒有發(fā)票或收據(jù)，或者收據(jù)中沒有列明項目，張某亦可根據(jù)對公支付憑證，通過聊天記錄反映的情況進行主張;再退一步說，即使僅有對公支付憑證，亦可以以不當(dāng)?shù)美颠€等案由通過訴訟途徑要求旅行社退款。而如果張某僅支付給了某個業(yè)務(wù)員，那么旅行社很可能完全否認該業(yè)務(wù)事實。

三、務(wù)必妥善保留證據(jù)以便投訴或訴訟。如果遇到糾紛，應(yīng)保持冷靜，理性維權(quán)，注意保存好合同、行程單、發(fā)票等資料，為處理旅游投訴或訴訟提供充分的證據(jù)。如在投訴后調(diào)解不成的，應(yīng)及時采取訴訟措施，而非將矛頭指向徒勞無益的其它方向，以免耽誤正事。同時，在立案前應(yīng)弄清楚各法律主體之間的法律關(guān)系，相應(yīng)的進行權(quán)利主張，并且應(yīng)就自己的主張主動提供相關(guān)證據(jù)予以佐證。本案中張某除了提供收據(jù)外還可以提供行程單、聊天記錄足以證明與B旅行社之間的法律關(guān)系，以獲得法院立案部門的受理，接下來即可等待通過法官審判來維護自己的合法權(quán)益。