劉夢

一、問題的提出

不同于傷害憐憫和正直這兩種基本利他情感的自然犯，“行政犯”是指“違背了特定社會的法律，而這些法律根據(jù)國家的不同而不同，且對社會的共同存在并非必不可少”的犯罪。[1]進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著社會的發(fā)展，世界各國行政犯的數(shù)量均呈現(xiàn)大幅度增長，可以說，行政犯時(shí)代已經(jīng)到來。我國刑事立法是將所有犯罪規(guī)定在一部刑法典中，形成了自然犯與法定犯一體化的立法模式。[2]近年來刑法修正案不斷增加行政犯罪名，目前行政犯數(shù)量已經(jīng)明顯超過了自然犯。在刑法適用上，行政犯出現(xiàn)了大量行為被不當(dāng)入罪，即“過罪化”現(xiàn)象。近些年出現(xiàn)了極具爭議的案件，諸如“天津大媽擺攤打氣球非法持有槍支案”“陸勇銷售假藥案”“河南盧氏縣小伙非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物案”等等。許多在公眾看來完全不可能構(gòu)成犯罪的行為，卻經(jīng)常被公安機(jī)關(guān)立案偵查、檢察機(jī)關(guān)審查起訴甚至司法機(jī)關(guān)作出法院判決。為了防范法定犯時(shí)代行政犯刑事立法與刑法適用的“過罪化”風(fēng)險(xiǎn)，國內(nèi)外許多學(xué)者已經(jīng)撰寫了許多文章，從不同角度來遏制行政犯認(rèn)定的不當(dāng)擴(kuò)張。例如，有學(xué)者就提出面對行政性的入罪標(biāo)準(zhǔn)，司法應(yīng)秉持自身的獨(dú)立性，對由行政機(jī)關(guān)確定的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)起實(shí)質(zhì)驗(yàn)證的責(zé)任。[3]

假藥犯罪作為一種典型的行政犯，理應(yīng)出現(xiàn)“過罪化”特征，但事實(shí)上卻相反，呈現(xiàn)出與“過罪化”特征相違背的“過限化”問題。造成“過限化”特征的最直接原因，在于《藥品管理法》的修訂。新《藥品管理法》通過修訂，于2019年12月1日起正式施行。新法修改了假藥的范圍，因此生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成要件也相應(yīng)地發(fā)生了變化。在目前的司法實(shí)務(wù)中，對假藥犯罪的打擊越來越單薄，這與行政犯刑事立法與刑法適用不斷擴(kuò)張、呈現(xiàn)“過罪化”特征相悖，甚至倒退為出現(xiàn)“過限化”問題。假藥犯罪刑法適用的“過限化”成因?yàn)楹?？在司法?shí)務(wù)中會出現(xiàn)了哪些疑難問題？這些疑難問題該如何處理？下文將對之予以重點(diǎn)探討。

二、假藥犯罪刑法適用“過限化”的體現(xiàn)

（一）《藥品管理法》修訂對假藥范圍的限縮

新《藥品管理法》的重要修訂是:修改了假藥、劣藥的范圍，沒有把未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品列為假藥。在2019年8月26日，新法公布的新聞發(fā)布會上，全國人大常委會法制工作委員會指出，該舉措回應(yīng)了老百姓關(guān)于進(jìn)口“救命藥”買不起、拖不起、買不到的訴求與關(guān)切。[4]

對比新、舊兩版《藥品管理法》關(guān)于“假藥”的定義，其相同點(diǎn)是對四種“假藥”定義保持一致，新法未增加種類；其不同點(diǎn)則主要有二:一是新法改變了舊法對假藥兩種形式的區(qū)分（即假藥和按假藥論處的“擬制假藥”，統(tǒng)合為假藥這一種形式），二是新法將舊法中原有的八種假藥刪減、整理為四種假藥。此外，新法對劣藥范圍的修改并不大，維持為七種，并刪去了“直接接觸藥品的包裝材料和容器未經(jīng)批準(zhǔn)的”這一形式，而增加了“被污染的藥品”；也不再區(qū)分劣藥與“擬制劣藥”，而是統(tǒng)合為劣藥這一種形式。

可以看到，經(jīng)過修訂，假藥的范圍大大縮限，八種假藥情形被限縮成了四種情形，而“被污染的藥品”被規(guī)定為劣藥。該修改所帶來的變化是，根據(jù)未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照《藥品管理法》必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的的藥品不再被歸入假藥；新法施行后，以往按假藥論處的“擬制假藥”犯罪案件將成為歷史。這正如德國法學(xué)家基爾希曼在柏林法學(xué)會那場舉世聞名的演講中所說的那樣:“立法者的三個(gè)更正詞就可以使所有的文獻(xiàn)成為廢紙。”[5]同時(shí)，根據(jù)目前學(xué)界的觀點(diǎn)，依據(jù)行政犯的從屬性與行政犯違法判斷的獨(dú)立性，在認(rèn)定犯罪行為時(shí)，正確的方法是在法秩序統(tǒng)一性的視野下，以違法統(tǒng)一性為基礎(chǔ)進(jìn)行違法的相對性判斷。[6]因此，刑法中“假藥”的外延理應(yīng)窄于行政法中“假藥”的外延，這就使得刑法的處罰范圍更為縮小。即使此后司法機(jī)關(guān)仍強(qiáng)調(diào)行政違法作為入罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但與新《藥品管理法》頒布前的司法實(shí)踐相比，不得不說這將使假藥犯罪的打擊力度大大削弱。

（二）司法判決中假藥犯罪適用的減少

在《藥品管理法》修訂的同時(shí)，司法實(shí)踐對假藥犯罪案件的處理也發(fā)生了變化。在裁判文書網(wǎng)上以“假藥”為關(guān)鍵詞檢索，共檢索到22442篇刑事判決文書（詳見下表）。

表 近十年司法機(jī)關(guān)所公布的假藥犯罪判決文書數(shù)量

由上表可以發(fā)現(xiàn)，自2011年《刑法修正案（八）》頒布之后，司法機(jī)關(guān)對假藥犯罪的打擊力度明顯加強(qiáng)（因涉及假藥犯罪的案件數(shù)量也在急劇增長）。從《刑法修正案（八）》施行前后的司法判決可以看到，2012、2013年公布的假藥犯罪裁判文書還不過282份，到了2014年之后就直線增長至3744份，并且在接下來的幾年都維持同一數(shù)量層級。而在2019年《藥品管理法》修訂后，由于新《藥品管理法》對“假藥”定義的外延大范圍縮小，使得生產(chǎn)、銷售假藥罪的案件數(shù)量銳減，相應(yīng)判決文書數(shù)量也大幅減少。可見這次修法對司法起到了“立竿見影”之效，雖然是在2019年年末實(shí)施，但關(guān)于假藥犯罪的裁判文書卻立即減少了500份左右；到2020年上半年，裁判文書數(shù)量僅為120份。

關(guān)于假藥的具體范圍，分析判決文書的數(shù)據(jù)，可發(fā)現(xiàn)，在《藥品管理法》修訂之前，被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪的假藥犯罪案件中涉及“擬制假藥”的即因形式違法被認(rèn)定為假藥的裁判文書共有5988份，占到假藥犯罪刑事裁判文書的26.8%；而隨著《藥品管理法》的修訂，行為人生產(chǎn)、銷售“擬制假藥”的行為將不再被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，故假藥犯罪案件數(shù)量便隨之銳減。雖然新法實(shí)施至今不過半年時(shí)間，但毫無疑問可以預(yù)見到的是，假藥犯罪的數(shù)量今后還會減少。

總的來說，《藥品管理法》對假劣藥范圍的修訂，使得假藥和劣藥的法定范圍均有所限縮，而這勢必會縮小刑法的處罰范圍，造成假藥、劣藥犯罪刑法適用的“過限化”。就假藥犯罪而言，在《藥品管理法》修訂之前，或許還可以說“危害藥品安全犯罪受到法益保護(hù)與人權(quán)保障不利的雙重質(zhì)疑，既有以罰代刑的弊病，又有‘過罪化’現(xiàn)象”[7]；但《藥品管理法》修訂后，其所存在的問題也就只有前者了。誠然，“過罪化”風(fēng)險(xiǎn)需要予以控制，但“過限化”問題與刑法的目的也并不相符。目前學(xué)界關(guān)于防范行政犯“過罪化”風(fēng)險(xiǎn)的見解占大多數(shù)，但假藥犯罪卻在行政犯“過罪化”趨勢的急流中后退，這樣的問題值得反思。

三、由假藥犯罪刑法適用“過限化”導(dǎo)致的問題

（一）“過限化”導(dǎo)致兜底性罪名適用不當(dāng)擴(kuò)張

假藥范圍的限縮使得司法實(shí)務(wù)中那些由于因形式違法而被認(rèn)定為“假藥”的藥品不再屬于假藥。為了能夠有效打擊假藥犯罪，司法實(shí)務(wù)試圖適用兜底性罪名以保障刑法的功能，如非法經(jīng)營罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等。但這樣的做法并不能一勞永逸，反而使得適用兜底性罪名的不明確問題愈演愈烈，造成對罪刑法定主義的動(dòng)搖。

第一，以非法經(jīng)營罪兜底使其“口袋化”特征顯著。自《藥品管理法》修訂之后，非法經(jīng)營罪成為司法機(jī)關(guān)打擊制售違法藥品行為的一大陣地。的確，“未經(jīng)批準(zhǔn)不得生產(chǎn)或進(jìn)口藥品，未經(jīng)檢驗(yàn)不得銷售藥品”仍然是一項(xiàng)司法鐵則。如果行為人非法經(jīng)營藥品情節(jié)嚴(yán)重的，可能會構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在《藥品管理法》修訂后，將生產(chǎn)、銷售形式違法藥品的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的裁判文書也屢見不鮮。①但是，這使得本來就被詬病為“口袋化”的非法經(jīng)營罪愈發(fā)輕易地被激活。事實(shí)上，在許多其他案件中，刑事辯護(hù)人為了減輕被告人的刑罰，也傾向于辯護(hù)被告人構(gòu)成的是非法經(jīng)營罪。②可以預(yù)見到，今后非法經(jīng)營罪的案件將會越來越多?，F(xiàn)有的兜底條款已經(jīng)在不斷擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的適用范圍，而今后大量非法生產(chǎn)、銷售違法藥品的行政犯行為有可能被定性為非法經(jīng)營罪，使得非法經(jīng)營罪的“口袋化”特征更為明顯。正如有學(xué)者通過對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定進(jìn)行實(shí)證分析后總結(jié)出的結(jié)論一樣:司法實(shí)踐不僅使非法經(jīng)營罪變成了“口袋罪”，也變成了刑罰過剩的“惡罪”。[8]如若此后將部分假藥犯罪案件也并入非法經(jīng)營罪案件，可能會使得非法經(jīng)營罪的刑事可罰性更為模糊。同時(shí)，認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪存在著與上述同樣的問題。

第二，過度擴(kuò)張危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用。應(yīng)當(dāng)注意，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪以填補(bǔ)部分處罰漏洞的做法也并非理想之道。從形式上看，將生產(chǎn)、銷售違法且沒有療效甚至對人體有害的藥品的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，似乎并無不妥，因?yàn)樾袨槿松a(chǎn)、銷售的有害藥品確實(shí)投向了市場，并流通，可能會導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人的生命健康安全遭受危害。但是，根據(jù)目前學(xué)界通說，對本罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)采取縮小解釋的態(tài)度。一方面，該罪中“以其他危險(xiǎn)方法”僅限于與放火、決水、爆炸、投毒相當(dāng)?shù)姆椒ǎ涣硪环矫?，如果某種行為符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)盡量認(rèn)定為其他犯罪，不宜認(rèn)定為本罪。[9]放火、爆炸、投毒都是即時(shí)性地對不特定或多數(shù)人的生命安全造成威脅的行為，但違法藥品對人體有害的效果凸顯往往是一個(gè)緩慢的過程，這樣的行為并不具有與放火、決水、爆炸、投毒相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性。并且，近兩年所發(fā)布的《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》和《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，均規(guī)定了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用細(xì)則。若將生產(chǎn)、銷售違法的藥品的行為也包括進(jìn)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中，將使得該罪也朝著“口袋化”方向高歌猛進(jìn)，這明顯是不適當(dāng)?shù)摹Ｖ档脩c幸的是，在《藥品管理法》修訂之后，還未有這樣的判決文書出現(xiàn)；即使是在某些檢察機(jī)關(guān)指控行為人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的案件中，法院也均并未采納檢察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)。③從這一點(diǎn)上來說，法院的價(jià)值取向是值得贊同的。

（二）“過限化”導(dǎo)致行為不當(dāng)無罪化處理

由于目的性擴(kuò)張解釋違背罪刑法定原則，因此在現(xiàn)有的法律框架下，堅(jiān)守罪刑法定原則的結(jié)果是:許多危害行為將無法再被作為犯罪行為處理。作為假藥犯罪“過限化”趨勢的體現(xiàn)，大量行為無罪化處理主要有兩個(gè)層次。

第一，新《藥品管理法》限縮了假藥的范圍，行為人非法制售違法藥品的行為將不再具有刑事可罰性。事實(shí)上，在《藥品管理法》修訂后，因法律修訂而導(dǎo)致的無罪判決已經(jīng)出現(xiàn)。例如，在“劉某、吳某拙生產(chǎn)、銷售假藥案”中，湖南省郴州市北湖區(qū)人民檢察院以因法律發(fā)生變化的溯及力，不應(yīng)追究被告人刑事責(zé)任為由，決定對被告人劉某、吳某、湯某、吳某拙、盧某撤回起訴，法院也予以認(rèn)可。④

第二，兜底性罪名的適用范圍與“過限化”范圍銜接不暢，實(shí)務(wù)中行為無罪化認(rèn)定過于生硬。如上文所述，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，必須要求情節(jié)嚴(yán)重；而構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪同樣也有對入罪數(shù)額的要求。若達(dá)不到入罪數(shù)額要求，就會使得生產(chǎn)、銷售違法藥品的行為既不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，又無法以非法經(jīng)營罪或者生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪入罪，反而無罪。如在2020年的“柴某春、常某晶非法經(jīng)營、生產(chǎn)、銷售假藥案”二審判決書中，法官認(rèn)為“原審被告人雖有非法經(jīng)營藥品行為，但其經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額均未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，依法不構(gòu)成犯罪”⑤。

醫(yī)藥領(lǐng)域事關(guān)國民生命身體健康安全，刑法當(dāng)仁不讓應(yīng)保護(hù)國民生命、健康的法益。近年來，“假疫苗”等事件的發(fā)生嚴(yán)重威脅了人民群眾生命安全，引發(fā)社會關(guān)注。以“長生生物疫苗案”為例，由于長春長生生物科技有限公司凍干人用狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假，2018年長春新區(qū)公安分局以涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥罪，對該公司董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人向檢察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕。[10]但是，目前在裁判文書網(wǎng)上并不能找到相關(guān)的刑事判決文書，能夠見到的只有對相關(guān)官員的處罰、對該公司的行政處罰以及該公司破產(chǎn)的消息。筆者認(rèn)為，此類事件存在處罰過輕的問題。假藥犯罪領(lǐng)域仍應(yīng)當(dāng)是刑法打擊的重點(diǎn)。

（三）“過限化”導(dǎo)致罪刑相適應(yīng)原則難以貫徹

貝卡里亞對罪刑相適應(yīng)原則曾作出經(jīng)典的表述:“各種犯罪按照各自社會危害性的大小順序形成一個(gè)階梯，犯罪的輕重有別，使得對其施加的刑罰也有輕重之分，通過罪的階梯與刑的階梯來實(shí)現(xiàn)刑罰的精確性，并成為衡量刑法是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)尺。”[11]作為刑法三大基本原則之一，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是司法機(jī)關(guān)在裁判時(shí)必須遵循的原則。但是，假藥犯罪適用刑法的“過限化”導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)中與此原則的脫離。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

不同罪名之間的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。相較生產(chǎn)、銷售假藥罪，非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑事處罰要低得多。如上所述，新法修改后，司法實(shí)務(wù)中，行為人生產(chǎn)、銷售違法的藥品將不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，大部分情況下認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。在部分案件中，確實(shí)量刑不會有太大的差別，但是當(dāng)遇到情節(jié)比較嚴(yán)重的案件時(shí)，罪刑不相適應(yīng)的情況就會發(fā)生。

同一罪名內(nèi)的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。需要注意的是，“形式違法”的藥品既可能是有療效的藥品，也有可能是沒有療效甚至對人體有害的藥品。如果將兩種犯罪行為毫無區(qū)分地定為同一罪名，量刑上處以差距不大的刑罰，是不妥當(dāng)?shù)?。在目前的司法?shí)務(wù)中，可以看到將生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪都作為非法經(jīng)營罪來處理的情況。對未經(jīng)批準(zhǔn)即生產(chǎn)或進(jìn)口對人體有害的藥品而言，該種行為不僅侵犯了國家的市場經(jīng)營管理秩序，還侵犯了公眾的生命身體健康安全。但由于法的修改，不能將其認(rèn)定為假藥，行為只能適用非法經(jīng)營罪。因此，也會出現(xiàn)同一罪名的罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。

四、假藥犯罪刑法適用“過限化”的解決路徑

為了維護(hù)藥品市場正常秩序與保障公眾的生命身體健康，遏止假藥犯罪刑法適用的“過限化”趨勢，應(yīng)從正確處理刑法法條之間的關(guān)系、行政處罰的正當(dāng)適用、精準(zhǔn)量刑三個(gè)方面來探討。

（一）充分考察罪名的競合

為了打擊生產(chǎn)、銷售屬于舊法而不屬于新法假藥范圍內(nèi)的藥品的行為，并非一定要通過兜底性罪名來填漏補(bǔ)缺。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正確處理刑法法條之間的關(guān)系，充分考察罪名競合的可能性。當(dāng)行為人的行為符合另一個(gè)罪名的構(gòu)成要件時(shí)，完全有構(gòu)成另一個(gè)罪名的余地，而不需要糾結(jié)是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

第一，通過體系解釋激活劣藥犯罪的適用。與其他被刪去的三種假藥情形不同，《藥品管理法》修訂之后，“被污染的藥品”被列入了劣藥的范圍。與作為抽象危險(xiǎn)犯的生產(chǎn)、銷售假藥罪不同，生產(chǎn)、銷售劣藥罪作為實(shí)害犯，還要求造成實(shí)害結(jié)果。雖然因果關(guān)系的判斷可能會成為問題，但若能確證行為生產(chǎn)或銷售了被污染的藥品，且對人體健康造成了嚴(yán)重危害，則認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售劣藥罪并無不當(dāng)。

第二，通過實(shí)質(zhì)解釋激活生產(chǎn)、銷售假藥罪的適用。由于藥品對生產(chǎn)、銷售、保存的物理?xiàng)l件要求不同，外在形式有缺陷的藥品有可能導(dǎo)致藥品變質(zhì)，某些生產(chǎn)、銷售違法的藥品，也完全可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。解釋論上，完全可以將某些未經(jīng)批準(zhǔn)或檢驗(yàn)即生產(chǎn)或者進(jìn)口的違法藥品解釋為新《藥品管理法》“假藥”的第一種情形:藥品所含的成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不相符。試想，行為人的操作過程是在人員、技術(shù)、設(shè)施、原料均不符合要求的條件下進(jìn)行的，如何能完全符合國家標(biāo)準(zhǔn)？規(guī)定必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的藥品，很大程度上與實(shí)質(zhì)的“假藥”無異。[12]其實(shí)，在《藥品管理法》修訂后，已經(jīng)有許多因生產(chǎn)、銷售形式違法而同時(shí)又屬于實(shí)質(zhì)假藥而成立生產(chǎn)、銷售假藥罪的判決。例如在馬某強(qiáng)、張某偉等生產(chǎn)、銷售假藥案中，被告人以西地那非、玉米淀粉等為原料，雇傭張某霞等人生產(chǎn)片劑類藥品“勃龍偉哥”“藍(lán)金偉哥”“黑馬”“蟻力神”等性保健藥品，經(jīng)南通市食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定，這些藥品產(chǎn)品屬于假藥。⑥

第三，通過擴(kuò)張解釋激活毒品犯罪的適用。在《刑事審判參考》所公布的第1057號指導(dǎo)案例中，其對于吳某強(qiáng)、黃某榮等非法經(jīng)營案的判決書指出:“其生產(chǎn)的鹽酸曲馬多等藥片根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)被告人獲取不同尋常的高額或不等值的報(bào)酬及銷售對象為走私、販賣毒品的犯罪分子或吸食、注射毒品的人員等，因此不能認(rèn)定被告人吳某強(qiáng)犯制造、販賣毒品罪?！雹吖P者認(rèn)為，可以從反面推論出符合判決書中所描述的情形構(gòu)成毒品犯罪。即構(gòu)成毒品犯罪，從客觀上看，行為人制造、販賣的藥品應(yīng)與毒品具有相當(dāng)性，至少可以作為毒品的替代品。該案中，行為人制造的藥品去向應(yīng)是毒品市場。從主觀上看，毒品犯罪中行為人的犯罪故意內(nèi)容是行為人明知所制造、販賣的是管制類精神藥品。許多國家管制的精神類藥品都具有毒品的性質(zhì)，如果行為人生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售的行為符合這些條件，完全可以構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)中也已經(jīng)有了采用這樣立場的判決文書。例如在童某某販賣毒品案中，被告人“在江陰市新橋鎮(zhèn)海瀾迪吧，3次將8板共計(jì)15余克鹽酸曲馬多片販賣給宋某、吳某、孫某等吸毒人員服食”。⑧再如，在沈某俊、何某鋒走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品案中，法院認(rèn)為，“被告人販賣含有大麻素類物質(zhì)的毒品或含有氟硝西泮成分的國家管制的精神藥品，多次販賣，系情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成販賣毒品罪”⑨。

第四，通過擴(kuò)張解釋激活食品犯罪的適用。俗話說“食藥同源”，在很多情況下食品與藥品的區(qū)分是模糊的。廣西柳州近年來已經(jīng)破獲多起制售性保健藥案。[13]有實(shí)務(wù)人員做過統(tǒng)計(jì)，自2018年至今打擊情況來看，問題藥品最多的是非法添加西地那非等成分的性保健藥品，該類案件占假藥犯罪案件的40%[14]。性保健藥與性保健品在一般人看來幾乎是同義語，司法判決中也觀點(diǎn)不一，有的定性為假藥犯罪，有的定性為食品犯罪。在吳某某、李某某生產(chǎn)、銷售假藥罪一案中，檢察院起初指控被告人犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，后又變更指控被告人犯銷售有毒、有害食品罪。⑩藥品是否是假藥取決于行為人的主觀方面，而不取決于它究竟能否用于人體。[15]但是，關(guān)于行為人的故意認(rèn)定具有一定的困難。筆者認(rèn)為，當(dāng)能夠證明行為人的主觀意圖就是制售當(dāng)做食品的性保健品時(shí)，可以認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。例如，在梁某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品一案中，被告人梁某購進(jìn)的六種性保健品經(jīng)檢驗(yàn)均含有西地那非成分，檢驗(yàn)結(jié)論為不合格。拜泉縣市場監(jiān)督管理局認(rèn)定“德國黑倍”“金偉哥”“黑倍王”“蟻力神”等四種產(chǎn)品為食品。法院最終認(rèn)定被告人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。[11]

第五，通過競合原則激活詐騙罪的適用。生產(chǎn)銷售假藥在本質(zhì)上具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的性質(zhì)，屬特殊詐騙行為。[16]在司法實(shí)踐中，《藥品管理法》修訂后也有很多以詐騙罪定罪處罰的案件。例如，在谷某峰詐騙一案中，被告人谷某峰虛構(gòu)自己能夠治療癌癥等疑難雜癥，將芍藥、山藥、其他植物粉碎，熬制成“中藥飲品”，利用他人病急亂投醫(yī)的心理，以每瓶100～200元人民幣不等價(jià)格銷售給各地癌癥等疑難雜癥患者，騙取他人錢財(cái)。[12]再如，在文某軍詐騙案中，被告人文某軍將“膠原蛋白肽”宣傳為能治病的藥品，向中老年人銷售。[13]

綜上所述，對于假藥犯罪而言，行為構(gòu)成要件并非僅僅符合生產(chǎn)、銷售假藥罪，還存在其他罪名與之競合的余地。由于很多外在形式有缺陷的藥品都有導(dǎo)致藥品實(shí)質(zhì)缺陷的風(fēng)險(xiǎn)，不能走向?qū)⑿问叫杂腥毕莸乃幤芬宦膳懦龇缸锶Φ臉O端。

（二）無罪化行為適用行政處罰的正當(dāng)性

通過對以上罪名的梳理，不得不承認(rèn)，即使有其他罪名可以規(guī)制生產(chǎn)、銷售不屬于新法假藥范圍內(nèi)藥品的行為，不可避免地還是會有“漏網(wǎng)之魚”。而對這些既不構(gòu)成假藥犯罪、劣藥犯罪、偽劣產(chǎn)品罪、毒品犯罪、詐騙罪，數(shù)額又達(dá)不到相關(guān)罪名的入罪門檻的行為，在目前的法律框架下，可以尋求行政上的措施予以處罰。

事實(shí)上，2019年的新《藥品管理法》明確了違法者的法律責(zé)任，提高了其違法成本，有助于遏制和懲戒違法行為。[17]與舊法相比，將法律責(zé)任的法條增加了十條，大大提高了對違法者罰款的幅度，并加強(qiáng)了對法人的處罰力度。新法對生產(chǎn)、銷售屬于舊法而不屬于新法假藥范圍內(nèi)藥品的行為，通過加大行政處罰懲戒。雖然行政處罰不同于刑事處罰，也不能代替刑事處罰，但從刑法的謙抑出發(fā)，行政處罰可以前置。再者，上述行為由于數(shù)額很小，社會危害性也并不大，交由行政法處理并無不當(dāng)。

（三）對罪刑不相適應(yīng)的案件精準(zhǔn)量刑

在我國，被告人關(guān)注量刑多于定罪。目前“重定罪輕量刑”的現(xiàn)象一直存在于司法實(shí)務(wù)，但是，判斷刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)，既不是所謂正義的法感情，也不是被告人的感受，而是法律規(guī)范本身。力爭精準(zhǔn)量刑，才能避免假藥犯罪刑法適用的“過限化”。以《藥品管理法》修訂后適用比例占多的非法經(jīng)營罪為例，比如，都是未經(jīng)批準(zhǔn)即生產(chǎn)或進(jìn)口藥品，不管行為人未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)或進(jìn)口的藥品是否有療效，大概率二者都會被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。但是，定同一罪名就要定同一刑罰嗎？答案當(dāng)然是否定的。只有對兩種犯罪行為采用不同的刑罰，才能發(fā)揮司法積極的指引作用。為了避免罪刑不適應(yīng)，司法機(jī)關(guān)可以通過對兩類案件的不同判決刑罰來體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。例如，對未經(jīng)批準(zhǔn)即生產(chǎn)或進(jìn)口有療效藥品的行為人處以緩刑或者較輕的法定刑，而對于未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)或進(jìn)口對人體有害藥品的行為人可以處以實(shí)刑或者較高的法定刑。

在2019年現(xiàn)實(shí)版“藥神”翟某平案中，被告人翟某平因涉嫌銷售假藥罪被刑拘，后被批捕的罪名改為非法經(jīng)營罪。2019年10月17日，上海鐵路法院對該案宣判。法院認(rèn)為其構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金3萬元。[18]盡管該案發(fā)生在《藥品管理法》過渡期間，司法機(jī)關(guān)仍堅(jiān)持了假藥認(rèn)定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，判斷該案中的藥品屬于假藥，以非法經(jīng)營罪定性；并且考慮到行為人非法進(jìn)口的藥品是有療效的這一現(xiàn)實(shí)情況，對被告人判處了緩刑。此處理合情合理。

五、結(jié)語

醫(yī)藥關(guān)乎國民的生命健康安全，對醫(yī)藥犯罪的刑事規(guī)制值得深入研究。在行政犯刑事立法與刑法適用朝著“過罪化”趨勢發(fā)展的當(dāng)下，由于《藥品管理法》之修訂對假藥與劣藥范圍的限縮，假藥犯罪刑法適用竟然呈現(xiàn)出了“過限化”的問題。這不僅導(dǎo)致“兜底化”罪名適用比例提高、行為無罪化標(biāo)準(zhǔn)模糊，在某些場合，還出現(xiàn)了罪刑不相適應(yīng)的現(xiàn)象?；诖?，新《藥品管理法》將因形式違法的藥品一律從假藥范圍中剔除的做法不具備合理性。

在現(xiàn)有的法律框架下，筆者認(rèn)為，正確理解刑法的解釋論可以解決假藥犯罪刑法適用的“過限化”問題。形式假藥可能是實(shí)質(zhì)假藥或存在其他風(fēng)險(xiǎn)的場合，若符合其他犯罪的構(gòu)成要件，可以定性為其他罪名；對無罪化處理的行為，正當(dāng)適用行政處罰；實(shí)務(wù)中，對同罪名不同類案件區(qū)分判處刑罰來保障罪刑相適應(yīng)。著名法學(xué)家拉倫茨曾說:“沒有法學(xué)的法律是盲目的，而不與各種實(shí)踐相交融的法學(xué)是空洞的”。希望司法機(jī)關(guān)能夠善于聽取刑法學(xué)界的建議，加強(qiáng)理論與實(shí)踐的交流，以促進(jìn)判決的公平與正義。

注釋

①事實(shí)上，這樣的做法似乎為司法機(jī)關(guān)所喜聞樂見，非法經(jīng)營罪的判決占絕大多數(shù)。類似判決可參見河南省信陽市浉河區(qū)人民法院（2020）豫1502刑初25號刑事判決書、山東省青島市城陽區(qū)人民法院（2019）魯0214刑初838號刑事判決書、河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院（2020）豫0702刑初38號刑事判決書、山東省德州市中級人民法院（2019）魯14刑終231號刑事判決書、金華市婺城區(qū)人民法院（2018）浙0702刑初1068號刑事判決書、四川省涼山彝族自治州中級人民法院（2019）川34刑初65號刑事判決書等等。

②在“劉某、李某甲等詐騙案”中，辯護(hù)人主張被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪而非詐騙罪，法官最終采納了辯護(hù)人的觀點(diǎn)，參見江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院（2017）蘇0214刑初839號刑事判決書。

③參見廣東省深圳市中級人民法院（2018）粵03刑終2519號刑事判決書。

④參見湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院（2019）湘1002刑初311號刑事判決書。

⑤參見遼寧省遼陽市中級人民法院（2019）遼10刑終257號刑事判決書。

⑥江蘇省南通市中級人民法院(2019)蘇06刑終494號刑事判決書.

⑦參見潮州市中級人民法院（2014）潮中法刑二初字第1號刑事判決書。

⑧參見江蘇省江陰市人民法院（2014）澄刑初字第213號刑事判決書。

⑨參見金華市婺城區(qū)人民法院（2019）浙0702刑初317號刑事判決書。

⑩參見浙江省慶元縣人民法院（2019）浙1126刑初101號刑事判決書。

[11]參見黑龍江省拜泉縣人民法院（2020）黑0231刑初53號刑事判決書。

[12]參見河南省林州市人民法院（2020）豫0581刑初76號刑事判決書。

[13]參見四川省寧南縣人民法院（2020）川3427刑初4號刑事判決書。