白冰

〔摘要〕 在對被告人閱卷權的爭論中，實務人士擔憂被告人翻供的現象尤為突出。這種“翻供恐懼癥”在刑事司法中有普遍的現實表現：竭力尋求限制翻供發(fā)生的對策，賦予翻供畸高的代價，有意忽視翻供對案件審理的價值?！胺┛謶职Y”的原因主要包括：供述自愿性難以保障，口供中心主義產生的負面影響，庭審缺乏實質性內容。破解“翻供恐懼癥”，應當確立尊重被告人行使辯護權、決定翻供與否的觀念;充分發(fā)揮被告人權利保障制度應對翻供的作用;提升刑事偵查水平，擺脫對口供的片面依賴;合理運用證據規(guī)則，削弱被告人翻供的消極后果。

〔關鍵詞〕 翻供，被告人，犯罪嫌疑人，辯護權

〔中圖分類號〕D925.2?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）04-0120-09

一、問題的提出

根據《刑事訴訟法》第39條第4款的規(guī)定，辯護律師自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。該條款于2012年刑事訴訟法修改時確立，自此就始終處于爭議之中。在筆者看來，針對該條款的爭論，主要聚焦在是否認同被告人有閱卷權這一問題上。主張被告人享有閱卷權的論者指出，被告人行使辯護權的正當性在于：被告人是辯護權的行使者;閱卷權是被告人參與舉證和質證活動的程序保障;閱卷權是被告人獲悉起訴罪名和理由的應有之義;閱卷權是被告人與律師協調辯護思路的保證 〔1 〕。律師界也有人士認為，被告人享有閱卷權有利于保護被告人知悉權、有利于律師行使刑事辯護權、有利于提高訴訟效率、符合國際慣例 〔2 〕。

然而，有些實務界人士卻表示出自己的擔憂。有檢察官指出，犯罪嫌疑人在律師的幫助下可以知悉全部犯罪證據，有可能對偵查機關未掌握的指控證據予以銷毀、隱匿，對已掌握的證據進行辯解、否認，甚至出現偽造無罪、罪輕證據的情況，一些偵查人員也對此有類似的擔憂。來自最高人民檢察院的論者指出，“告訴案內相關證據違反證據保密原則，不僅涉嫌違法犯罪，而且會導致不正常翻供”，“在案證據狀況，是犯罪嫌疑人、被告人最想獲悉的內容，也是決定其是否交代、交代到什么程度、交代后是否翻供的最主要依據” 〔3 〕。由此看來，對被告人閱卷權可能造成被告人翻供的懷疑、擔憂、恐懼，構成了對被告人閱卷權的一項繞不開的障礙。

在過去的司法實踐中，被告人當庭翻供的現象并不鮮見。一些被告人在經過長期的未決羈押，終于等到了公開庭審的場合，相比孤立無援的羈押場所，公開的法庭之上有辯護律師的法律幫助，有旁聽家屬的心理支持，被告人更具有翻供的勇氣。更何況對于被告人而言，庭審已屬翻供的最后機會。然而，被告人翻供往往沒有得到重視，有時不僅受到公訴人的厲聲斥責，還受到法官的當庭訓斥。“僥幸心理”“認罪態(tài)度不好”成為貼在翻供被告人身上的標簽。在一些案件中，被告人稱遭受刑訊逼供，要求排除非法獲取的口供，最終也不了了之。

而近些年來法律的修改、重要司法解釋的推出，則可能會對上述局面產生微妙的影響。例如，隨著2010年兩高三部的《兩個證據規(guī)定》、2012年新刑訴法、2017年《嚴格排除非法證據規(guī)定》的陸續(xù)施行，我國的非法證據排除規(guī)則既有實體構成性規(guī)則，又有程序保障性規(guī)則，擺脫了過去“口號式”的立法規(guī)定，為其實施提供了可能。從實踐情況看，盡管面臨的困境很多，但畢竟已經出現了一些成功排除非法證據的范例，也有大量辯護律師正在摸索、嘗試“激活”該規(guī)則。毫無疑問，如果庭前供述被認定為是非法取得的，當庭翻供也就具備了充分的理由。

而被告人庭前具有了解案卷材料的機會，也為翻供提供了更多可能。正如有的論者指出的，“在充分的律師會見權、閱卷權保障之下，律師可以通過宣讀同案犯口供、證人證言、被害人陳述、書證，出示相關證據的方式核對證據，必將導致犯罪嫌疑人可以完全掌握案件中的證據信息，從而在翻供時會更加合理，甚至其翻供后的口供與案卷中對控方不利的其他證據相互印證” 〔4 〕。而這種貌似“合理”的翻供對控方的打擊無疑是沉重的。

可以說，我國刑事司法中的“翻供恐懼癥”在被告人閱卷權的爭論上得到了集中體現。有鑒于此，本文將以被告人閱卷權問題為切入，對“翻供恐懼癥”展開研究，既嘗試描繪其現實表現，也試圖探尋其原因。最后，從癥結破解的角度說明，“翻供”并不可怕。

二、“翻供恐懼癥”的現實表現

在實踐中，“翻供恐懼癥”有多種表現。概言之，至少包括三個方面：其一，司法工作人員竭力尋求限制翻供發(fā)生的對策，采取多元化的手段來避免翻供的出現。其二，無論是在司法解釋、刑事政策上，還是在實際的訴訟過程中，均賦予翻供畸高的代價。其三，無法正確對待翻供，在認為翻供為“僥幸心理”“負隅頑抗”的背景下，忽視、漠視翻供可能蘊含的價值。以上表現，既體現在司法解釋、刑事政策等規(guī)范層面，也發(fā)生在刑事訴訟的實際運作中，而且是日常、廣泛、持續(xù)地發(fā)生著。

（一）竭力尋求限制翻供發(fā)生的對策。在司法實踐中，由于認為翻供是對偵查、起訴的重大阻礙，辦案人員往往試圖在翻供尚未發(fā)生、或者翻供的早期，采取相應的對策，“防患于未然”，限制、避免翻供的發(fā)生。

例如，在某職務犯罪中，嫌疑人李某被逮捕后，“因不知妻兒生活狀況，情緒始終反復無常，每次交代問題都不一樣” 〔5 〕。因此，辦案機關采取的策略是：在案件偵查終結前，由反貪局長和案件承辦人共同對犯罪嫌疑人家屬開展一次談話并錄音，讓家屬通過錄音向犯罪嫌疑人傳遞心聲，穩(wěn)定嫌疑人情緒，使其配合檢察機關查清犯罪事實。結果是：錄音穩(wěn)定了李某的不安心理，李某非常感激檢察機關能通過這種方式，使他獲知和感受到家人的關懷，在接下來的訴訟環(huán)節(jié)，李某都講清了自己的犯罪事實，供述前后一致。在這一例辦案機關稱之為“親情感化——使犯罪嫌疑人不忍翻供”的經驗中，通過播放家屬錄音來阻止嫌疑人翻供的手段，恐怕家屬勸導和嫌疑人供述的自愿性是存在一定疑問的。

再如，有檢察官提出，為了改變翻供現象增多的現狀，“監(jiān)管場所也要發(fā)揮對在押人員進行法治教育的主導作用，加大坦白、檢舉和管教工作力度，加強對法律規(guī)定理解的正面引導，防止犯罪嫌疑人（被告人）濫用權利” 〔6 〕。在監(jiān)管場所所謂加大的“坦白、檢舉和管教工作力度”面前，想要翻供的嫌疑人、被告人恐怕是“人在屋檐下，不得不低頭”了。

更有甚者，一些檢察機關提出的遏制翻供的手段，已經明顯帶有權力濫用的意味。例如，“在法律許可范圍內，用足用活各種強制措施” 〔7 〕。這種“用足用活”強制措施的方式，顯然已經把強制措施作為獲取嫌疑人、被告人“穩(wěn)定”口供的工具，既違背了強制措施的本來目的，也難以擺脫強迫嫌疑人、被告人供述的質疑。

總而言之，在我國刑事訴訟中，辦案人員試圖通過各種手段，來限制翻供的發(fā)生。其中，不少手段的正當性存在疑問。這是刑事司法“翻供恐懼癥”的現實表現之一。

（二）賦予翻供畸高的代價。在刑事司法中，翻供的實際代價究竟有多大？本文認為，至少包含了三個方面，即貫穿于訴訟過程中的自身境遇惡化和到審判階段的喪失自首情節(jié)和獲得較重量刑。

上文已經提及在限制翻供發(fā)生時辦案人員采取的種種手段。事實上，這些手段在翻供的前后都可能被運用。所謂“用足用活各種強制措施”“監(jiān)管場所加大管教工作力度”無疑是嫌疑人在整個審前階段都可能承受的。這里還涉及我國長久以來的一項刑事政策，即“坦白從寬、抗拒從嚴”。正如陳瑞華教授所言，這一政策的理論前提是嫌疑人、被告人都是“有罪的人”，在道義上處于應受譴責的地位。按照這一理論邏輯，嫌疑人只能向偵查人員“如實供述”，被告人也只能當庭坦白罪行，才能爭取國家的“寬大處理”。否則，國家專門機關就應像對付拒絕繳械的敵人、抗拒國家追究的“不法分子”那樣，給予嚴厲的懲罰 〔8 〕。所以，翻供的出現，也勢必會導致訊問次數的增多，甚至訊問時間的延長，這是嫌疑人所要面對的。而到了審判階段，檢察官、甚至法官對翻供被告人“負隅頑抗”“僥幸心理”的斥責，則也是不可避免的。

自首情節(jié)的喪失也是犯罪嫌疑人、被告人所要承受的代價之一。最高人民法院1998年發(fā)布的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，“自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。因此，從制度設計而言，曾經自動投案并供述的被告人，一旦翻供就將喪失自首這一有利于己的量刑情節(jié)。與此類似的還包括刑法修正案八所確立的坦白制度和近年來推行的認罪認罰從寬制度。

從裁判結果來看，獲得較重量刑是對翻供被告人要承受的最具意義的代價。在我國的刑事判決書中，“拒不認罪”“無真誠悔罪表現”“主觀惡性深”等修辭并不鮮見，而與此相伴的則是“從重處罰”，這是“坦白從寬、抗拒從嚴”刑事政策在刑事裁判上的體現。而在一些判決書中，則直接對翻供被告人加以斥責。

因此，在我國的刑事司法中，翻供的代價被提升得相當高。司法解釋、刑事政策、實踐運作將翻供的犯罪嫌疑人、被告人團團圍住，其可能承受的是一系列境遇的惡化、自首情節(jié)的喪失以及較重的量刑。更有甚者，還將遭受人格上的貶損。因為翻供，嫌疑人、被告人被鎖定在了“對抗國家者”的位置上。凡此種種，實際上也是刑事司法“翻供恐懼癥”的一種表現。

（三）有意忽視翻供對案件審理的價值。按照上文那種限制翻供發(fā)生、提升翻供代價的邏輯，翻供即意味著負隅頑抗。而正是在這種邏輯之下，翻供對案件可能帶來的轉機卻順理成章地被忽視了。這在近些年的一系列冤錯案件中均有體現。呼格吉勒圖案是一個典型例證。呼格案再審判決書表明，其“有罪供述不穩(wěn)定，且與其他證據存在諸多不吻合之處”。據媒體報道，當年呼格吉勒圖被從公安局移送到檢察院之后，他曾經把之前做的有罪供述全盤推翻，但呼格吉勒圖的翻供并沒引起檢察院的進一步調查?，F在看來，呼格吉勒圖的翻供沒有引起檢察機關、審判機關的重視，而在案件從重從快處理的背景下，迅速被執(zhí)行了死刑，以至于釀成了冤錯案件。根據陳永生教授的研究，在20起震驚全國的刑事冤案中，有多起存在著口供前后反復的情況 〔9 〕，但由于種種原因，辦案機關均沒有對其引起足夠的重視，也沒有改變案件迅速地得出有罪判決的進程。這種忽視翻供價值的現象因在冤錯案件中曝光而顯得特別顯眼。而讓人更感到擔憂的是，在我國的刑事司法中，這種現象是比較普遍的。那么，這其中是否也可能隱藏著冤錯案件？

忽視翻供的價值也是“翻供恐懼癥”的現實表現之一。在“翻供恐懼癥”的作用下，辦案人員想方設法避免、限制翻供的發(fā)生;制度層面和實踐運作均使得翻供者須承擔沉重的代價，而偏偏未認識到翻供可能不是“負隅頑抗”，不是“濫用權利”，而可能是糾正案件的契機，是避免冤錯的閘門。

三、“翻供恐懼癥”的原因分析

被告人當庭翻供，對控方究竟意味著什么呢？為何翻供總是牽動著控方最敏感的神經？筆者認為，對被告人翻供的擔心實質上自覺不自覺地基于對我國刑事訴訟三大痼疾的擔憂，正是這些原因使得翻供對控方的影響尤其重大，使得控方對可能增加被告人翻供可能性的制度有所顧慮。

（一）供述自愿性難以保障。近些年來，一些實務人員針對翻供的現象，提出了一些應對之策。例如，有觀點認為，訊問時同步錄音錄像制度，既可以對被告人供述起到一定的固定作用，同時也是對偵查人員的一種保護。應當說，盡管目前訊問時的同步錄音錄像制度存在著一些缺陷，以致其對供述自愿性的保障存在著局限性，但是這種從供述自愿性的角度來考察翻供問題的思路是頗有啟發(fā)意義的。

從過往的司法實踐來看，在一些后來被證實是冤假錯案的案件中，被告人當庭翻供的原因即是偵查階段受到刑訊逼供。例如，在趙作海案件中，趙作海即當庭翻供，稱之前的有罪供述系刑訊逼供的結果。杜培武案、浙江張氏叔侄案亦是如此。供述自愿性的保障程度直接影響著翻供現象的多少。在供述自愿性得到充分保障的制度環(huán)境中，例如訊問時辯護律師在場、同步錄音錄像、犯罪嫌疑人擁有沉默權，翻供的現象會較少，畢竟在這種情況下，翻供較難找到合理的理由。而在供述自愿性缺乏保障的制度環(huán)境下，由于最初供述的取得可能就存在著或多或少的強迫意味因素，被告人到了審判階段翻供的動力和決心無疑會較大。因此，保障供述自愿性好比是河流的“上游”，而庭上供述的穩(wěn)定性則是河流的“下游”，在上游污染嚴重的狀況下，下游很難幸免于難。

值得肯定的是，2012年刑訴法確立了一系列規(guī)則來解決多年來困擾刑事訴訟中的刑訊逼供問題。例如確立了禁止強迫自證其罪原則、非法證據排除規(guī)則、部分案件訊問時同步錄音錄像制度，對羈押訊問的地點進行限定等。但是，訊問的根本面貌并未發(fā)生實質性的改觀。問題在于，雖然確立了禁止強迫自證其罪原則，卻仍然保留了犯罪嫌疑人“如實回答”的義務;同步錄音錄像制度仍然掌握在辦案機關手中，而缺乏中立機構的介入;犯罪嫌疑人、被告人的羈押場所仍是隸屬于偵查機關的看守所;對于被羈押犯罪嫌疑人、被告人，偵查機關仍然可以任意確定訊問的持續(xù)時間。凡此種種都顯示出，在強大的偵查機關面前，被訊問的犯罪嫌疑人、被告人仍然處于疲于招架的地位，是很難奢談供述自愿性的。

筆者認為，正是由于我國供述自愿性難以保障的現狀，導致翻供的現象層出不窮。而也正是因為對這種現狀的“明知”，使得控方極其擔心被告人翻供。因此，從供述取得的層面而言，供述自愿性的保障不足既是造成翻供的一大因素，也是控方擔心翻供的主要原因之一。

（二）口供中心主義產生的負面影響。供述自愿性的保障不足是從供述的取得角度觀察擔心翻供的原因。而口供中心主義則是從口供地位的角度剖析該問題。眾所周知，盡管自1979年刑訴法即確立了“重證據，重調查研究，不輕信口供”的規(guī)定，但司法實踐中多年來一直延續(xù)著“口供中心主義”的偵查模式。這種偵查模式以“拿下口供”作為偵查成功的重要標志，形成了嚴重依賴口供的偵控方證據體系，并將這種證據體系以案卷筆錄的形式傳遞至起訴、審判階段。從刑事偵查的角度而言，口供中心主義對刑偵水平的裹足不前負有不可推卸的責任;從刑事訴訟的角度而言，口供中心主義導致公訴方的證據體系“外強中干”，犯罪嫌疑人、被告人的人權保障無所依附。

首先，口供中心主義與偵查水平低下之間存在著惡性循環(huán)關系。毋庸置疑，口供不僅自身包含著豐富的信息量，而且常常是獲取其他證據的重要線索。因此，口供的重要作用是世界范圍內普遍承認的。但是，過度地倚重于口供，其后果極可能是刑訊逼供的泛濫，歐洲中世紀的糾問式刑事訴訟即是明證。隨著科技的發(fā)展，現代刑事偵查擁有越來越多的偵查手段，合理地運用這些偵查手段，不僅能提高偵查的成效，還有利于避免對口供的畸形依賴。以DNA技術的運用為例，自1986年英國科學家亞歷克·杰弗里斯（Alec Jeffreys）將DNA鑒定技術運用于刑事偵查以來，這一技術已經成為各國追查罪犯的又一利器，并且在刑事訴訟中扮演著越來越重要的角色 〔10 〕。再如，運用通信工具控制來查獲犯罪嫌疑人，獲取書證、視聽資料、鑒定意見。新的偵查手段需要較高水平的專業(yè)偵查人員的合理運用。而近年來浮出水面的眾多冤錯案件暴露出偵查水平低下的問題，以至于一些偵查人員甚至出現一些難以置信的低級錯誤。例如，僅以血型相同來確定犯罪嫌疑人，司法鑒定檢材選擇錯誤，忽視對犯罪現場的勘驗等 〔9 〕。在偵查水平很低的情況下，選擇口供作為案件的突破口和支撐點就在所難免。偵查人員秉持的理念是，“早一刻拿下口供，就多一分將嫌疑人繩之以法的機會”。因此，刑訊逼供、疲勞審訊就難以避免?？梢?，口供中心主義是偵查水平低下的必然惡果。而反過來，口供所能帶來的“豐富成果”更使偵查機關樂享其成，缺乏提升偵查水平的動力。就這樣，口供中心主義與偵查水平低下之間形成畸形互動、惡性循環(huán)。

其次，口供中心主義嚴重影響公訴、審判的質量?！罢麄€刑事訴訟程序猶如一座大廈，而偵查程序則如同這座大廈的地基。如果地基的構造不合理、不堅固，那么，整個大廈就有可能發(fā)生傾覆。同樣，如果偵查程序的構造不合理、不堅固，那么整個刑事訴訟程序就有可能發(fā)生偏差，甚至導致出入人罪?！?〔11 〕179刑事偵查是與時間賽跑，在偵查中如果不及時、合理地采取偵查手段，物證、書證可能發(fā)生毀損、滅失，證人的記憶可能逐漸模糊，案件的事實可能永遠難以查清，真正的犯罪人可能早已逃匿。口供中心主義的偵查模式過度依賴口供，恰恰忽視了其他證據、線索的重要作用。因此，偵查案卷形成了以口供為核心證據的形態(tài)。而到了起訴、審判階段，相關的證據已經很難收集，在證據體系中口供的重要地位也已很難撼動。然而，在供述自愿性很難得到保障的情況下，倚重口供的控方證據體系因欠缺穩(wěn)定性，隨時可能遭遇嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，當被告人出現當庭翻供的情況，對控方可能是重大的不利影響。盡管這種不利影響，在過往的司法實踐中往往并未最終影響被告人被定罪。

如果說，口供的重要地位屬于公訴人對被告人翻供極為敏感的傳統(tǒng)原因的話，那么有關口供的相互印證規(guī)則就為這種敏感提供了一種新的解釋。2010年公布的《辦理死刑案件證據規(guī)定》第22條規(guī)定，“對被告人供述和辯解的審查，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人本人的全部供述和辯解進行。被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，而庭前供述與其他證據能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。被告人庭前供述和辯解出現反復，但庭審中供認，且庭審中的供述與其他證據能夠印證的，可以采信庭審中的供述;被告人庭前供述和辯解出現反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。”這種相互印證規(guī)則在我國刑事證據法中的確立，可以說是對長期以來司法實踐的總結歸納。

根據相互印證規(guī)則，無論是庭前供述，還是庭審供述，采信的重要標準都是“與其他證據能夠相互印證”。因此，如果被告人在開庭之前可以充分地閱覽案卷材料，了解同案犯供述、被害人陳述、證人證言、物證、書證等其他證據的具體情況，就有可能根據上述情況，在庭上發(fā)表能夠與其他證據相互印證的供述或辯解，從而使得庭審供述更有可能被采信，這無疑是控方最為擔心的。

（三）庭審缺乏實質性內容。上文提及的相互印證規(guī)則之所以在實踐中產生并有著旺盛的生命力，重要的原因即在于我國非直接、非言詞的庭審方式。自由心證的證明方式與直接和言詞審理原則唇齒相依。“沒有法官親自接觸原始證據、聽取證人當庭陳述的直接和言詞的審理方式，而指望法官根據從法庭審理中形成的直觀印象來作出內心確信，將是不可思議的” 〔12 〕。而我國的相互印證規(guī)則的所謂“印證”，實質上是案卷材料的書面印證，而依托于書面化的審理方式，又反過來對這種審理方式起到支持作用。在庭審缺乏實質性的情況下，庭審淪為對偵查程序結果的確認，而難以具備甄別、審查控訴方提交的證據材料的實際能力。這種狀況的消極后果在被告人認罪的案件中尚不明顯，但在被告人不認罪的案件中卻暴露無遺。

首先，庭審缺乏查清案件事實的能力。刑事審判是法院在查清案件事實的基礎上，對被告人刑事責任作出判定的活動。法治發(fā)達國家紛紛確立了一系列有助于查清案件事實的制度、規(guī)則，一些主要側重于保障被告人權利的制度也有著促進案件事實明朗的作用。例如，無論是英美法系的傳聞證據規(guī)則，還是大陸法系的直接言詞原則，均要求證人必須出庭，接受控辯雙方的詢問與質證。證人出庭不僅在程序正義上的意義上保障了被告人的質證權，從實體正義而言，也是庭審查明事實的需要。感知、記憶、表述是證人證言形成所不可分割的階段，對證人感知、記憶、表述能力的審查是判斷證言真實性不可缺少的環(huán)節(jié)，而這一點，只有在證人親自出庭作證的情況下才有可能實現 〔13 〕166。基于詢問證人的需要，英美法系還發(fā)展出了交叉詢問制度，并認為該制度是發(fā)現真實的最佳武器。根據交叉詢問制度，控方申請傳喚的證人由控方進行主詢問，由辯方進行反詢問。在反詢問時，辯方有權從證人的感知、記憶、表述、誠信以及與本案的關系等角度，甚至采用一定的詢問技巧如誘導性詢問，對證言的可靠性進行全方位的質疑與審查，這對于發(fā)現證言中的虛假或不實之處，確保證言的真實可靠具有非常重要的意義 〔14 〕。

而在我國的刑事審判實踐中，證人不出庭作證的現象非常普遍。某項實證研究的成果表明，在S省C市的19個刑庭的6810件刑事案件審判中，僅有26個案件有證人出庭，出庭率僅0.38% 〔15 〕。而鑒定人出庭的情況也極為罕見。在沒有被害人、證人、鑒定人出庭的法庭之上，公訴方以案卷筆錄為控訴武器主導著整個法庭調查過程，法庭審判對控方的案卷筆錄缺乏實質意義的審查，而僅僅具有“確認”的形式作用。同時，由于我國長期以來缺乏法庭詢問的相關規(guī)則，辯護律師也缺少詢問證人的實踐機會，即使在個別證人出庭的案件中，詢問也草草了事，效果甚微。

其次，庭審形式化的危害。在這樣一場缺乏實質意義的庭審活動中，無疑潛藏著巨大的錯案風險。在被告人認罪、控辯雙方的對抗并不激烈的情況下，庭審的形式化弊端似乎并不明顯。但在被告人不認罪，或者偵查程序中認罪、審判中翻供時，在事實問題上控辯雙方存在尖銳沖突，案件即處于一種事實上真?zhèn)坞y辨的狀態(tài)，法官無力通過形式化的庭審對事實問題進行裁斷。本來，在這種情況下，按照無罪推定原則的要求，法庭應當宣告被告人無罪。但在控方、被害人的強大壓力下，甚至在當地政法委的協調下，案件往往以“留有余地”的裁判方式收場。在杜培武、佘祥林、趙作海冤案中情況均大抵如此。由此可見，在缺乏司法中立性保障的環(huán)境中，庭審形式化的危害被無限擴大，釀成冤假錯案的幾率非常之高。

對于控方而言，在被告人翻供的情形下，盡管大部分案件最終并未影響到公訴的成功，但畢竟費了許多周折，甚至依賴了一些法外因素。而也有少部分案件，在被告人翻供后，案件事實難以查清，最終法院作出無罪判決，宣告公訴失敗。由此可見，即便是強勢的控方，在庭審形式化的格局下，也面臨著一些訴訟風險，而這無疑是控方想極力避免的。由此可見，庭審缺乏實質性也是控方擔心被告人翻供的重要根源。

綜合以上三方面原因，筆者認為，時下檢察機關對賦予被告人閱卷權的擔憂存在著一定現實基礎。但“存在并不意味合理”，相反，刑事訴訟中的一些習以為常的現實正是亟待改善的痼疾，而不應是刑事訴訟制度進步的絆腳石。

四、“翻供恐懼癥”的破解

無論是微觀權利層面上的被告人閱卷權的認可，還是宏觀層面上的刑事司法的進一步完善，“翻供恐懼癥”的破解均勢在必行。以下嘗試從四個方面對該問題作一些初步思考。

（一）確立尊重被告人行使辯護權、決定翻供與否的觀念。破解“翻供恐懼癥”的第一步就是，解決我們應當如何對待可能出現的翻供這一問題。對該問題的回答，首先離不開觀念的革新。在以往的司法實踐中，無論是承擔控訴職能的檢察機關，還是行使裁判職能的審判機關，對于被告人翻供，總是充滿著敵意。一旦被告人當庭翻供，公訴人往往斥責被告人“無理狡辯”，而法官則往往以被告人“認罪態(tài)度不好”為由，對其適用較重的刑罰。這種觀念導致辦案機關對一些屬于被告人、辯護律師行使正當權利范圍以內的行為設置重重阻礙。辯護律師的會見可能被視為“搗亂”，同樣，犯罪嫌疑人、被告人閱卷則被視為尋求狡辯的機會。不僅如此，長久以來，我們并沒有形成尊重無罪推定原則的社會環(huán)境，一些被告人當庭翻供，在輿論報道中，也被冠以“狡辯”、“反撲”甚至“負隅頑抗”的標簽。顯然，在這種觀念的主導下，翻供絕不是被告人的權利，而是其不應做出的行為。殊不知，完全沒有控辯對抗、片面強調被告人服從的法庭，已經很難稱其為捍衛(wèi)社會正義的最后堡壘。

眾所周知，現代刑事訴訟將犯罪嫌疑人、被告人作為訴訟主體，這不僅表現為構建了多種制度保障其權利，而且表現為其擁有選擇訴訟角色的自由。正如禁止強迫自證其罪原則所強調的，刑事訴訟從來不排斥犯罪嫌疑人、被告人認罪，而絕對排斥強迫其認罪。回到翻供的問題上，被告人擁有憲法、刑事訴訟法賦予的辯護權，其自然可以選擇在偵查階段、審查起訴階段、審判階段采用不同的辯護權行使方式。盡管其在庭前曾經作出有罪供述，但在庭上是繼續(xù)維持有罪供述，還是推翻之前所有的供述，均是其作為訴訟主體的權利?？偠灾┦潜桓嫒诵惺罐q護權的正當行為，盡管這種行為可能對公訴方的訴訟成功構成威脅，但須知控辯對抗本是法庭審判的要義所在。而作為中立方的審判機關，則更不應該對翻供的被告人持敵視態(tài)度，對此，社會輿論也應該持更為寬容和理性的態(tài)度。

（二）充分發(fā)揮被告人權利保障制度應對翻供的作用?？刂品缸锱c保障人權并非截然對立，強化對被追訴人權利的保護并不意味著必然削弱刑事訴訟控制犯罪的機能。從被告人翻供的問題來看，一些制度在保障被告人權利的同時，對于減少被告人翻供的現象也有著突出的作用。以訊問時同步錄音錄像制度為例，該制度不僅對刑訊逼供有著遏制作用，而且也能夠起到固定犯罪嫌疑人、被告人供述的效用。毫無疑問，在保障被告人供述的自愿性、完善同步錄音錄像制度的配套機制的前提下，被告人翻供的積極性和必要性將會下降。在法庭上，雖然被告人有翻供的權利，但由于很難有翻供的合理理由，而使得翻供的意義不大。與此同時，同步錄音錄像制度還有著保護辦案人員的機能。在構建非法證據排除規(guī)則之后，法庭上將會出現更多的程序性裁判活動。程序性裁判活動的核心就是，辦案人員是否存在程序性違法行為，相關證據是否應當排除。與解決被告人刑事責任的實體性裁判活動不同，在程序性裁判中，偵查人員成為“程序上的被告”，而受到被告人、辯護人的攻擊與詰難。在程序性裁判活動中，訊問時同步錄制的錄音錄像是遠比辦案機關的“情況說明”更具說服力的證據。這將對辦案人員形成一種保護。

而證人、鑒定人出庭作證同樣可以對控制犯罪發(fā)揮作用。一般認為，在犯罪嫌疑人、被告人閱卷之后，會對同案被告人供述、被害人陳述、證人證言有更細致的了解，可以做出與上述證據“相印證”的辯解。在這種情況下，依賴于案卷材料的審判方式顯得有些束手無策。正如上文所指出，庭審缺乏實質化使得公訴人無力對被告人的翻供進行有效的回應，最終的有罪判決甚至建立在一些法外因素的基礎上，這無論如何是與程序正義背道而馳的，同時也為一些冤假錯案的發(fā)生埋下了伏筆。相反，證人、鑒定人出庭接受質證，則既能實現保障被告人辯護權的目標，同時也可以對被告人翻供進行回應。具體而言，與已經固定的證言筆錄相比，證人的親自出庭可以保證證言的完整性和鮮活性。公訴人可以結合被告人翻供的情況，對證人進行發(fā)問，法官可以根據被告人與證人的對質來發(fā)現何者有理由，而何者無依據。

綜上所述，一些保障被告人權利的制度設計，還擁有著控制犯罪方面的益處。因此，在刑事訴訟法的實施過程中，須注意到控制犯罪與保障人權并非完全沖突，而是有可能達到契合和平衡的。有鑒于此，筆者認為刑事訴訟法在保障人權上的進步及其未來發(fā)展，將有助于減少對被告人翻供問題的擔憂。

（三）提升刑事偵查水平，擺脫對口供的片面依賴。正如上文所述，在我國，口供中心主義與偵查水平低下之間形成畸形互動、惡性循環(huán)的關系。賦予犯罪嫌疑人、被告人閱卷權就意味著需對被告人可能的翻供現象有充足的制度準備。因此，唯有提高偵查水平，擺脫口供中心主義的偵查方式，才能有效應對翻供現象，翻供才不再是辦案人員的“心腹大患”。

現代社會的科技發(fā)展日新月異，在刑事訴訟中，為刑事偵查可以運用的科技手段越來越多。以通信工具控制為例，其在偵查中不僅能起到幫助尋找、抓獲犯罪嫌疑人的作用，而且還能夠獲取客觀性較強的書證、物證、視聽資料等實物證據。例如，在涉案手機的確定上，可以利用手機電子串號。手機電子串號又叫電子參碼，是國際移動設備識別碼，也是手機的機身號碼，可以說是手機的身份證號。一部手機即使更換了手機SIM卡，其電子串號也是不變的 〔16 〕468。因此，運用電子串號，即能認定涉案手機，推動案件的偵破。再如，對案件涉及手機或當事人犯罪或被害時攜帶手機的案件，可以利用手機基站信息開展偵查。基站在手機用戶、網絡運營商的中央計算器系統(tǒng)之間起著承上啟下、中轉過渡的作用。由基站發(fā)射的微波始終跟蹤著手機，而用戶從一個區(qū)域移動到另一個區(qū)域時，手機自動進行切換。也就是說，手機始終處在基站的“監(jiān)視”之下。因此，運用手機基站信息，可以圈定犯罪嫌疑人經?；顒拥膮^(qū)域和居所，甚至直接鎖定犯罪嫌疑人，還可以驗證犯罪嫌疑人供述、辯解的真?zhèn)?〔17 〕。

隨著網絡對社會生活的影響日益廣泛，尤其是手機上網的普遍化，可以說，大量與犯罪相關的電子數據將在刑事訴訟中發(fā)揮越來越重要的作用。這一點不僅在計算機犯罪、電信詐騙等犯罪的偵查方面體現的尤為明顯，在財產犯罪、暴力犯罪的偵查方面中也有體現。犯罪人可能運用計算機、手機查詢計劃作案地點的相關情況、了解過去類似犯罪的作案手法、安排計劃逃匿地點，甚至網購作案工具。在震驚全國的馬加爵案件中，警方即對馬加爵出逃前使用的計算機進行硬盤數據分析，發(fā)現其在出逃前大量搜集有關海南省三亞市的相關信息，這對最終將馬加爵抓獲起到重要作用 〔18 〕1。提取相關電子數據，不僅能為偵查提供助力，獲取的部分電子數據還可以在刑事訴訟中作為證據使用。我國2012年刑訴法修改也已經正式將電子數據列入證據的法定種類中。

綜上所述，刑事偵查已經擁有越來越多可供運用的現代化偵查手段和方式，但就目前而言，我國的刑事偵查雖然已經在偵查的科技化、信息化上取得了一定的成果，但是仍然普遍片面依賴口供，不善于運用豐富的現代化偵查手段，也不善于將其與傳統(tǒng)的偵查措施有效結合。隨著偵查水平的提高，口供中心主義的偵查模式的變革，被告人翻供的負面效應將會趨于減弱，“翻供恐懼癥”則得以破解。

（四）合理運用證據規(guī)則，削弱被告人翻供的消極后果。近些年來，我國的刑事證據立法取得了突出的成就，確立了較為豐富的證據規(guī)則。其中一個典型的例證即是司法解釋設置了一些推定規(guī)則。一般而言，推定的結構中具有兩個關鍵要素，即基礎事實與推定事實。在推定的適用中，基礎事實的成立，是認定推定事實成立的前提;而推定事實的成立，并不是根據基礎事實所直接推導出來的結論，而是法官運用推定規(guī)則所作的法律認定;在基礎事實與推定事實之間，并沒有建立必然的因果關系，而可能存在一種邏輯推理上的跳躍 〔19 〕265。因此，“推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法” 〔20 〕。

在刑事訴訟中，基于無罪推定原則的要求，控方承擔證明被告人有罪的責任，而訴訟活動受主客觀因素的限制，往往存在證據稀缺的情況。因此，“證明困難”無疑是控方無法繞開的一大障礙。在犯罪構成要件要素的證明中，相比于客觀構成要件要素，主觀構成要件要素的證明更為困難。在很多案件中，尤其是在沒有犯罪嫌疑人、被告人口供的情況下，要證明“明知”“以非法占有為目的”等要素，在司法實踐中不可避免會遭遇“證明困難”的困境。例如，我國刑法中存在目的犯的規(guī)定，而“目的犯的設立，對控方的舉證增加了一定的難度：控方不僅要證明本罪的客觀行為和主觀故意，還須額外地證明特定目的之存在” 〔21 〕。由此，不難想見在目的犯的證明中，控方面臨的巨大挑戰(zhàn)。因此，推定的合理使用，可以避開證明困難的問題。即使沒有犯罪嫌疑人、被告人口供，也可以證明犯罪構成的成立。

另外，在2010年《兩個證據規(guī)定》和2013年公布的最高人民法院關于實施刑訴法的司法解釋中，確立了運用間接證據定案的規(guī)則。根據《高法解釋》第105條的規(guī)定，沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：（一）證據已經查證屬實;（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問;（三）全案證據已經形成完整的證明體系;（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性;（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗?？梢哉f，間接證據定案規(guī)則的確立為沒有口供，或者在被告人翻供情況下，案件事實的認定提供了依據和指導。

五、結語

刑事訴訟法自1979年公布以來，已經經歷了1996年、2012年、2018年三次重要的修正?？梢哉f，從立法層面而言盡管仍然有著不少的缺憾，但已經取得了令人矚目的成就，尊重和保障人權寫進其中，禁止強迫自證其罪、非法證據排除規(guī)則得以確立。站在一個新的起點，我們仍須堅持刑事訴訟的本原。那就是，刑事訴訟作為一場訴訟活動，其基本特征是控辯雙方平等對抗，法官居中裁判。在對抗中，雙方均應以理性態(tài)度提出己方的主張，反駁對方的觀點，進而影響最終的裁判。犯罪嫌疑人、被告人盡管涉嫌刑事犯罪，但依據無罪推定原則，仍未喪失其無罪公民的身份，作為訴訟主體，其當然享有為自己辯護的權利，并且不能因自己正當行使權利的行為承受不應有的后果，遭遇不尊重的貶損。這是刑事訴訟構建的基本原理。然而，從“翻供恐懼癥”來看，我國刑事司法在這些基本原理的認同與落實上，在如何對待犯罪嫌疑人、被告人上仍然存在著較多的問題?！安煌跣摹⒎降檬冀K”，我們正在路上。

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責任編輯 楊在平