孔文婷

摘要：作為一項(xiàng)新興產(chǎn)業(yè)，網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)受到年輕人的熱烈追捧，眾多網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)應(yīng)運(yùn)而生，糾紛也隨之而來。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播各個(gè)環(huán)節(jié)是否存在侵權(quán)行為，需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為進(jìn)行全面地分析。學(xué)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的研究大多集中于游戲直播畫面是否構(gòu)成作品、游戲直播行為是否屬于合理使用的范疇等方面，但對(duì)“網(wǎng)絡(luò)游戲畫面”和“網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面”往往沒有加以區(qū)分。本文將試圖理清兩者之間的區(qū)別，并進(jìn)一步對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的屬性進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲畫面;著作權(quán)侵權(quán);合理使用

1.前言

在我國(guó)，大量的網(wǎng)絡(luò)游戲直播是依托UGC（User Generated Content）平臺(tái)進(jìn)行的，即指網(wǎng)絡(luò)游戲用戶在直播平臺(tái)通過實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播將自己的游戲操作過程及個(gè)人解說進(jìn)行公開傳播操作過程及個(gè)人解說進(jìn)行公開傳播，游戲直播侵權(quán)案件頻頻發(fā)生。

在這種背景下，網(wǎng)絡(luò)游戲直播問題的討論至關(guān)重要。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為涉及到的利益主體眾多，只有厘清各自的權(quán)利歸屬，才能正確認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為。目前，相關(guān)研究主要集中在網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性、網(wǎng)絡(luò)游戲主播的直播行為是否構(gòu)成合理使用的方面。但是，一些司法判決卻不能正確地認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面和網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面之間的關(guān)系，從而導(dǎo)致同案不同判得結(jié)果出現(xiàn)。因此，明晰相關(guān)概念尤為重要。

2.相關(guān)概念辨析

UGC模式下的網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是游戲主播的直播行為產(chǎn)生的畫面。在這一類直播行為中，游戲主播往往以普通玩家的視角對(duì)整個(gè)游戲的過程進(jìn)行忠實(shí)記錄，其中偶爾穿插一些玩法和操作技巧的說明，并且在游戲過程中或一局游戲結(jié)束后，主播還會(huì)與觀看直播的玩家進(jìn)行互動(dòng)。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面以網(wǎng)絡(luò)游戲畫面為基礎(chǔ)，游戲畫面是游戲直播畫面的核心，這一類直播行為所產(chǎn)生的畫面主要包含兩部分：一部分是呈現(xiàn)在觀眾電子設(shè)備屏幕上的游戲畫面，這是整個(gè)直播畫面的主要內(nèi)容;另一部分是由攝像頭記錄的關(guān)于游戲主播的表情、穿著及其直播地點(diǎn)的畫面，這部分畫面通常位于直播游戲畫面四個(gè)角落中的某一個(gè)，在整個(gè)畫面中處于次要地位。因此，明晰網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的法律屬性在研究網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為中至關(guān)重要。

3. 網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的法律屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面分為靜態(tài)畫面和動(dòng)態(tài)畫面，靜態(tài)畫面只要符合美術(shù)作品的構(gòu)成要件當(dāng)然可以獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。本文所討論的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是指動(dòng)態(tài)連續(xù)的畫面。

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的產(chǎn)生主要有兩種形式，一種方式是用戶打開游戲界面后，根據(jù)游戲程序自主運(yùn)行而產(chǎn)生的一系列連續(xù)由伴音或者無伴音的動(dòng)態(tài)畫面。另外一種方式是玩家進(jìn)入游戲后，在游戲步驟與規(guī)則的指引下，進(jìn)行操作而產(chǎn)生的一系列畫面。兩者之間的區(qū)別在于是否介入了玩家的操作。

3.1網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的法律屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲作品主要由游戲引擎和游戲資源庫(kù)兩方面組成。游戲引擎屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的計(jì)算機(jī)軟件作品，游戲資源庫(kù)中所包含的視頻、文字、圖片、音頻等元素可以分別歸類到電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、文字作品、美術(shù)作品、音樂作品獲得保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是在游戲引擎的調(diào)動(dòng)下，將游戲資源庫(kù)中的內(nèi)容重新組合后呈現(xiàn)的畫面。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成作品以及構(gòu)成何種作品學(xué)界與司法界都存在著各種爭(zhēng)論。

筆者將近年來涉及網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的司法判例進(jìn)行了整理，統(tǒng)計(jì)結(jié)果如圖所示。

由以上統(tǒng)計(jì)的司法判例不難看出，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面本身是否屬于作品存在較大爭(zhēng)議。認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面不構(gòu)成作品的，以“耀宇訴斗魚”案件中的判決為代表，該案的法官認(rèn)為“涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計(jì)，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動(dòng)態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品”。該案法官并沒有就網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行討論，而是從可復(fù)制性的角度否定了其構(gòu)成作品的條件。在獨(dú)創(chuàng)性的要求滿足的情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可以通過拷屏或其他方式被復(fù)制，自然就滿足了“能以有形形式復(fù)制”的要求。僅從不可復(fù)制性角度否決網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的作品性有失偏頗。

支持網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成作品的學(xué)者們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成何種作品的問題上，存在著以下幾種觀點(diǎn)：（1）匯編作品。網(wǎng)絡(luò)游戲是包含各種游戲元素的有機(jī)結(jié)合體，可適用匯編作品的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)。（2）類電影作品。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的表現(xiàn)形式和制作過程與電影作品類似，如果獨(dú)創(chuàng)性達(dá)到了一定的高度，可以認(rèn)定為類電影作品。（3）錄像制品。如果網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)造性較低，缺乏故事情節(jié)，可以將其認(rèn)定為錄像制品。將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認(rèn)定為作品的法院，幾乎都將作品類型定性為類電影作品，以類電影作品的形式對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面進(jìn)行保護(hù)似乎已經(jīng)成一種趨勢(shì)。

判斷網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否屬于著作權(quán)法意義上的作品，應(yīng)回歸著作權(quán)法判斷作品的一般性要件。只要網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商獨(dú)立完成游戲的開發(fā)工作，并且具備最低限度的創(chuàng)造性，就滿足了“獨(dú)創(chuàng)性”的要求。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可以通過拷屏等方式進(jìn)行復(fù)制，同樣也可以滿足“可復(fù)制性”的要求。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面具備了構(gòu)成作品的可能性。

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，與類電影作品的特征相似，將其認(rèn)定為類電影作品看似具有一定的合理性，但是根據(jù)類電影作品的定義，“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認(rèn)定為類電影作品確有不妥之處，游戲玩家操作游戲而產(chǎn)生的畫面顯然不能夠?qū)⒅Q為“攝制”。根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則，在現(xiàn)有法律的規(guī)定下，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作為類電影作品進(jìn)行保護(hù)顯然是不合適的。

綜上，筆者認(rèn)為，目前將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面歸入《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”進(jìn)行保護(hù)更為合適。

3.2玩家的法律地位

有一種主流觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲軟件的開發(fā)者早已對(duì)游戲的進(jìn)程進(jìn)行了預(yù)先的設(shè)定，或許每個(gè)玩家操作產(chǎn)生的畫面會(huì)有所區(qū)別，但都是游戲開發(fā)者預(yù)先設(shè)計(jì)的結(jié)果，因此，游戲玩家對(duì)游戲的操作不具有創(chuàng)造性，不能夠產(chǎn)生新的作品。也有一部分學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，游戲玩家在操作游戲的過程中，做出了個(gè)性化的表達(dá)，不僅僅是對(duì)游戲中現(xiàn)存自愿的調(diào)動(dòng)，玩家可以成為演繹作品的作者。還有的學(xué)者認(rèn)為，雖然游戲玩家操作游戲達(dá)不到作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性，但是玩家還是有一定的智力投入，可以作為表演者受到保護(hù)。

判斷網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成作品，不應(yīng)當(dāng)一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)游戲自身的特點(diǎn)進(jìn)行分析。在那些給玩家留有表達(dá)空間的游戲中，將玩家作為演繹作品的作者也無可厚非。例如，在游戲《楚留香》中，玩家可以根據(jù)自己的喜好，對(duì)游戲中的人物臉部進(jìn)行塑形，可以做到“千人千面”，并以此為噱頭，吸引了無數(shù)玩家。在此種情況下，我們很難否認(rèn)玩家的操作具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。將玩家認(rèn)定為演繹作品的作者，并未否定游戲開發(fā)商權(quán)利主體的地位，若玩家在未經(jīng)游戲開發(fā)商許可的情況下，對(duì)操作游戲形成的畫面進(jìn)行傳播、利用仍然構(gòu)成侵權(quán)。在未給玩家留有表達(dá)空間的游戲中，玩家的操作完全是根據(jù)游戲的程序設(shè)置進(jìn)行，所呈現(xiàn)出的畫面也未超出游戲開發(fā)者的預(yù)期，玩家操作游戲自然不能夠創(chuàng)造出新的作品。

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的表演者，是指“”演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”。并不是所有作品都可以作為表演權(quán)的客體，根據(jù)實(shí)施條例的規(guī)定，文字作品、音樂作品才可以行使表演權(quán)。如果將游戲作為表演權(quán)的客體，必然要對(duì)表演者權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，顯然有違權(quán)利法定的原則。

4. 網(wǎng)絡(luò)游戲直播中“合理使用”適用問題

直播行為是指將實(shí)況場(chǎng)景信息實(shí)時(shí)編碼壓縮后進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)輸出發(fā)布的過程。由于立法問題，我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并沒有具體的條款對(duì)直播行為進(jìn)行直接控制，只能用第十條第（十七）項(xiàng)“應(yīng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一概括性條款加以保護(hù)。

網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)是一項(xiàng)浩大的工程，設(shè)計(jì)者與開發(fā)商的共同努力，參與網(wǎng)絡(luò)游戲的直接創(chuàng)作，開發(fā)商付出大量財(cái)力的投資。網(wǎng)絡(luò)游戲作品類似于影視作品，往往以法人作品、職務(wù)作品、委托作品等形式呈現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計(jì)者享有取得報(bào)酬的權(quán)利、署名權(quán)等權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)往往屬于開發(fā)商，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)自然也應(yīng)當(dāng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)商。若主播在未獲得游戲開發(fā)商的許可時(shí)對(duì)游戲進(jìn)行直播，則侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的著作權(quán)。主播與平臺(tái)之間通常是簽訂合作協(xié)議對(duì)雙方的權(quán)利進(jìn)行劃分，雖然兩者之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，但是鑒于兩者之間存在勞動(dòng)服務(wù)關(guān)系，平臺(tái)對(duì)主播的侵權(quán)行為理應(yīng)知悉，二者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在直播平臺(tái)和游戲主播已構(gòu)成侵權(quán)的前提下，能否使用“合理使用制度”來免除二者的責(zé)任，學(xué)術(shù)界存在著不同的觀點(diǎn)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的觀眾選擇游戲直播也是對(duì)主播的選擇，他們觀看游戲直播并不是為了觀看游戲畫面，而是出于對(duì)游戲主播的喜愛，喜愛主播的解說風(fēng)格，或者是對(duì)主播操作技巧的欣賞。因此，主播在游戲直播過程中對(duì)游戲畫面的使用應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，而且，網(wǎng)絡(luò)游戲本身也是不收取任何費(fèi)用的，游戲主播對(duì)游戲的使用也不會(huì)影響到網(wǎng)絡(luò)游戲的權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的正常使用和對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的收益。因此，游戲主播在直播中使用網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成合理使用。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否屬于合理使用的范疇，最終還應(yīng)當(dāng)落足于我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定的12種不侵害著作權(quán)的限制情形進(jìn)行判斷。從我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款的規(guī)定看，只有“為個(gè)人目的使用”和“適當(dāng)引用”兩項(xiàng)與網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)。

首先，網(wǎng)絡(luò)游戲主播在進(jìn)行游戲直播的過程中，游戲愛好者們可以從直播平臺(tái)的網(wǎng)站、電腦端APP或者手機(jī)端APP進(jìn)入游戲直播間觀看，直播平臺(tái)并不會(huì)對(duì)觀看者進(jìn)行篩選，甚至還會(huì)在網(wǎng)站或APP首頁(yè)推送相關(guān)游戲直播介紹，進(jìn)行導(dǎo)流。這種行為在本質(zhì)上已經(jīng)超出了為個(gè)人學(xué)習(xí)或者研究欣賞的目的，完全屬于商業(yè)性地使用。

其次，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為不屬于“適當(dāng)引用行為”?！斑m當(dāng)引用行為”是指“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”。適當(dāng)引用行為一般具有四個(gè)構(gòu)成要件：（1）必須要形成獨(dú)立于被引用作品的新作品;（2）引用他人作品的目的在于介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題;（3）所引用的作品必須是他人已經(jīng)發(fā)表過的作品;（4）引用必須要有一定限度。所引用的部分不得為他人作品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并且被引用作品與引用作品之間需要存在顯著的區(qū)別，并且他人的引用不得損害原作品權(quán)利人的合法權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)游戲主播在直播網(wǎng)絡(luò)游戲的過程中，雖然會(huì)對(duì)游戲規(guī)則、游戲的操作技巧、游戲的劇情進(jìn)行一定的講解，但是此種解說行為仍是針對(duì)游戲畫面本身所進(jìn)行的，其行為也難以對(duì)構(gòu)成適當(dāng)引用。

結(jié)語

我國(guó)正處于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高速時(shí)期，網(wǎng)絡(luò)游戲及相關(guān)直播產(chǎn)業(yè)發(fā)展的快速性與法律的滯后性產(chǎn)生了矛盾，在這一過程中必然會(huì)出現(xiàn)許多糾紛。對(duì)于這些新情況、新問題，需要全社會(huì)的共同努力，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)積極作為，重視法律法規(guī)的制度建設(shè)，立法與執(zhí)法齊頭并進(jìn)，推動(dòng)執(zhí)法手段更加科學(xué)化、合理化。網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起一部分的監(jiān)管職責(zé)，發(fā)揮平臺(tái)“懂情況”“接地氣”的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也能解決政府執(zhí)法力量不足的問題。

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