摘 要：大數據時代，大數據“殺熟”問題屢有曝光，其背后隱藏的“價格歧視”問題引發(fā)我們更多的思考。2018年出臺的《中華人民共和國電子商務法》加大了對消費者個人信息保護和電商經營者行為的規(guī)范。但大數據“殺熟”引發(fā)的“價格歧視”問題在新法頒布之后仍未能得到妥善解決。究其原因在于《價格法》并未將消費者納入“價格歧視”保護范圍。因此，繼續(xù)探討網絡平臺價格歧視存在的問題、表現形式、規(guī)制必要性以及解決措施仍有必要。

關鍵詞：大數據“殺熟”;價格歧視;消費者權益保護;電子商務法

一、問題的提出

大數據時代，經營者可以通過分析消費者個人信息，預知他們的工作表現、經濟能力、健康狀況、個人偏好、興趣、可信度、行為、位置或行蹤，即所謂的數據畫像。聚焦于網絡消費平臺，他們利用個人信息能夠獲得他們的身份特征、價格承受能力和購物偏好等來對個人消費進行價格“定制”。媒體把這一現象稱為大數據“殺熟”，而在經濟學上被稱為“價格歧視”，即以不同的價格銷售相同或類似的商品。這是經濟學領的一個基本理論，分為三個等級：一級價格歧視;二級價格歧視;三級價格歧視[1]。

關于“價格歧視”的規(guī)定，《中華人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）第十四條第五項中有所體現，該條“……第（五）項規(guī)定提供相同商品或服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視”。但是我們從該條中能夠得到的有效信息是“價格歧視”只存在于經營者之間，消費者并未被納入《價格法》的保護范圍，這明顯與本法第二條的規(guī)定相違背。《價格法》第二條第二款規(guī)定本法所稱價格是指各類有形產品和無形資產的價格因而這樣的規(guī)定是不僅適用于我們的日常生活，還適用于網絡平臺的商品定價，但是在立法的時候第十四條卻將消費者排除在“價格歧視”的保護范圍之外，體系上難以自洽?！秲r格違法行為行政處罰》第四條雖然規(guī)定了經營者關于《價格法》第十四條第五項的違法后果，彰顯了《價格法》關于“價格歧視”的規(guī)定并非宣示性條款，但對消費者遭受“價格歧視”的保護路徑仍難尋蹤跡。

從立法演進的角度看，1998年《價格法》第十四條存在缺陷。因為當時互聯網并不普及，電子商務還處于起步階段，對新興事物的認知并不全面。但時至今日，2018年3月媒體曝光的大數據“殺熟”以來，大數據“殺熟”現象屢有發(fā)生，而且其表現的形式也趨復雜多樣。鑒此，圍繞“殺熟”行為是否背離公平原則、違反《價格法》第七條經營者定價，應當遵循公平、合法和誠實守信的原則和“價格歧視”的保護范圍應該擴大展開了廣泛的討論。2018年我國出臺了《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）加大了對消費者個人權益保護和電商經營者行為的規(guī)范。但大數據“殺熟”引發(fā)的“價格歧視”問題在新法頒布之后仍未能得到妥善解決。因此，繼續(xù)探討網絡平臺價格歧視存在的問題、表現形式、規(guī)制必要性以及解決措施仍有必要。

二、消費者遭受“價格歧視”之考察

人們曾寄希望于互聯網能夠消弭消費者和賣家之間的信息不平等。然而，愿望并未實現。就像有網友感嘆：“曾經使用網絡購物平臺的目的是為了省錢，然而，現在卻成了主要的消費渠道?！币驗?，市場為消費者不斷提供新的消費刺激模式，經營者們愈加精明的利用定價技術和大數據技術來發(fā)揮自身信息優(yōu)勢，通過不同的營銷渠道向消費者提供不同的價格。不斷以新的方式為個人消費者量身定制消費方案。比如：

第一、消費者的識別和跟蹤。針對不同消費者的營銷努力能夠識別消費者并通過觀察他們的行為來了解他們的需求。經營者可以通過他們的信用卡信息、存儲卡或要求他們提供電話卡來識別。也可以使用cookie、登錄網站、使用第三方憑證和唯一設備標識符號來識別消費者屬于他們設定的哪個消費群體[2]?，F實中，我們還會發(fā)現經營者對消費者的信息跟蹤不僅體現在網絡技術，還可以通過店內監(jiān)控錄像采用新的面部識別技術來識別和跟蹤購物者，這些相機有時隱藏在人體模型中。商店也可以識別和跟蹤購物者他們的移動設備[3]。有的嘗試使用射頻識別（RFID）標簽跟蹤購物者的行動。亞馬遜和蘋果公司已經攻克了可穿戴設備的技術難題，我想不久的將來，經營者們也可以通過他們的可穿戴設備技術跟蹤消費者，并通過此技術獲取消費者的個人信息數據。就像數學家和經濟學家Andrew Odlyzko認為“價格歧視”獲利的動機一直是采用跟蹤消費者信息完成的。

第二、動態(tài)定價（Dynamic Pricing）。“動態(tài)定價”一詞有時容易與“價格歧視”相混淆。Ellen 和 0livia 將動態(tài)定價定義為：在市場中買、銷售產品或服務時價格根據供給和需求的狀況自由地波動[4]。與過去經營者較長時間的價格調整相比，今天的經營者們能夠在以小時計的范圍內進行自己利益最大化的價格調整，價格的變化周期率遠超于以前可能根據季節(jié)、節(jié)假日才變價格的情況。雖然并非所有動態(tài)定價都是具有針對性的，但同樣可以很輕松的實現在線“定制”消費者的個人價格。這種在購物者不知情的情況下自動更改每個購物者的發(fā)布價格，也許是最令人不安“價格歧視”形式。如“雙十一”“618”“雙十二”等活動期間，某些商家可以不斷變更價格，因為他們會在活動之前通過發(fā)布優(yōu)惠信息以及在后臺獲得消費者到店瀏覽商品的數據痕跡，根據個人瀏覽足跡給消費者推送近期所關注的具有消費傾向的商品。鑒此，再通過大數據分析出消費者在不同時間的需求、消費偏好、購買頻率以及決策習慣。從而偏離正常的“動態(tài)定價”而走向“價格歧視”。

第三、消費者關系管理（Customer Relationship Management）。CMR是指用于管理與客戶進行持續(xù)和個性化營銷互動的技術工具或者說企業(yè)為獲取利益所采取的維護客戶關系的一種策略。[5]以京東為例，他們對各個階段的客戶關系都進行了階段化的管理，如：咨詢階段、配送階段、售后服務階段等。[6]CRM理論認為，通過可持續(xù)的關系保留忠誠度高的客戶比不斷獲得新客戶以替換丟失的客戶更具有價值收益。而且，隨著CRM技術工具的發(fā)展，他們可以利用企業(yè)的計算機系統(tǒng)實現市場、銷售、服務于一體的客戶關系管理。因為，CRM系統(tǒng)可以對客戶的基本信息、交易記錄等進行累計，形成一個龐大的數據庫[7]。通過這樣系統(tǒng)的管理，經營者能夠非常容易的對消費者的個人信息進行大數據分析，然后可以有針對性對市場進行區(qū)別定價，甚至對消費者個體之間形成異價體系。

三、消費者“價格歧視”損害社會公平

自由主義理論學者認為市場應該是自由的。市場自由則表達了對自由價值觀的認同，貨物的價值只需要根據買方認定的價值判決。這種定價自由的理論明確拒絕“價格公平”理論。企業(yè)經營者可以自由選擇自己的定價方式，包括向不同客戶提供不同價格的權利。古代猶太法律說：即使沒有強制或欺騙，在市場價格上的定價也是一種獨特的欺詐形式（Ona'a）。同樣，康德（Immanuel Kant）也對這種過度定價的行為表達過指責，他認為倉庫管理員有責任平等地向所有客戶收費，為每個人保持相當的價格。

但是大數據背景之下，經營者利用消費者個人信息進行“價格歧視”的行為，已經與猶太法律和康德他們所說的過度定價模式不完全契合了。因為從法律邏輯上來講，公民在社會生活中享受被平等、公平和誠信對待的權利，因為“價格歧視”行為沒有提供給消費者平等獲得有利于自己價格的機會，反而利用二者之間信息不對等的優(yōu)勢進行價格“剝削”。長此以往，經營者的這種行為不僅是侵犯單個個體的權益，而是損害社會公平，無形中增加交易成本。

四、消費者非歧視性保護的救濟措施

（一）將消費者納入“價格歧視”保護范圍

我國目前與“價格歧視”直接相關的法律是《價格法》第14條第5項的規(guī)定：經營者不得對其他經營者進行價格歧視。但是我們從法條規(guī)定的內容來看，第十四條只是一個具有原則性的法律條文，雖規(guī)定了法律后果，但是不是針對保護消費者的，因而其操作性和實踐性并不強。而且，從它規(guī)范的主體來看，就有明顯的局限性，將消費者排除價格法的保護范圍，其他法律又沒有關于消費者不得被價格歧視的規(guī)定。另外，除了《價格法》法外，難以找到與其相銜接的法律條文與其配套實施，而自身又沒有明確具體的適用標準。比如：《價格法》中對于什么是價格歧視、認定標準、企業(yè)之間價格歧視的法律后果也都沒有明確規(guī)定。

當然有學者認為，大多數國家立法均將價格歧視限定在商事主體，而且價格歧視對消費者的福利不會造成直接影響。[8]因此，不必再將消費者納入保護范圍。但是目前實際情況來看，這樣的認識難以適應對消費者權益保護的需要。如果不對《價格法》第十四條第五項“價格歧視”進行修改，那么處于商事活動末端的消費者在電商經營者利用大數據技術進行“價格歧視”時難以找到實體法上的勝訴依據。

（二）個人信息數據權能的完善

歐盟在2015年做過關于一項對歐盟電子數據保護和電子身份的調查顯示對個人信息被利用于廣告和營銷的調查時，只有平均6%的人對此不反對。同樣，在中國有報告統(tǒng)計有百分之八十的人對個人信息被利用于“殺熟”難以接受。針公民個人信息被濫用的情況，歐盟在2018年出臺《一般數據保護條例》（以下簡稱“GDPR”）對于個人信息進行保護，賦予了成員國公民刪除權、更正權、數據訪問權、可攜權、限制處理權、自決權等等權利。

反觀我國關于個人信息保護和數據權利保護方面，雖然《電子商務法》中賦予用戶查詢權、更正權、刪除權等權利，《中華人民共和國民法典》規(guī)定了個人信息保護，《刑法修正案九》將個人信息犯罪入刑，《數據安全法（草案）》的發(fā)布展現了立法者對數據保護的態(tài)度，但是針對消費者遭受“價格歧視”的保護并不周延，相關法條可適用性和操作性并不強。所以，未來我們國家在個人信息保護領域或者數據保護立法方面，需要根據我國的實際情況，不斷的完善個人數據的權能，出臺信息保護的配套適用法律規(guī)范。

結論

消費者權益保護問題一直是立法和理論研究的重點，新事物、新情況的出現使得我們不得面臨新的問題，但這也符合事物發(fā)展的規(guī)律。因此，面對電子商務領域出現“價格歧視”這一現象，我們應該適時的通過賦予消費者個人信息權能，修改相關立法對消費者的合法權益進行更加周延的保護，維護交易公平。

參考文獻

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注釋：

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作者簡介：

袁望（1993-04），性別：男，民族：漢，籍貫：四川省古藺縣，學歷：碩士研究生，單位：湘潭大學，研究方向：民事法務。