摘 要：眾所周知，建筑行業(yè)經常面臨缺乏資金、急需融資的窘迫局面，由此衍生了大量掛靠、非法轉包、違法分包等違法、違約現象，給建筑企業(yè)破產程序的順利進行，增添了不少阻礙。本文借此主要探討掛靠情況下掛靠工程款的權屬問題以及實際施工人的權利問題，發(fā)表部分個人的觀點，希望能為廣大讀者及破產實務上的同業(yè)人事提供一些參考。

關鍵詞：掛靠;承包人;實際施工人;破產財產

建筑企業(yè)在實務中普遍存在掛靠、轉包、非法分包等問題，本文系筆者在擔任某建筑企業(yè)破產清算案件管理人過程中遇到的掛靠工程的工程款權屬問題，即在建或已建工程的工程款向承包人（被掛靠企業(yè)）支付后，該部分財產應歸屬于被掛靠方的破產財產還是作為掛靠方的工程款由其行使取回權。

關于這個問題，有觀點基于《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工司法解釋一》）第二十六條第二款實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任的規(guī)定，認為應順延該條款保護實際施工人利益的考慮，將發(fā)包人支付的工程款扣除管理費后支付給實際施工人。在掛靠的情況下，工程款如歸屬于沒有任何付出的被掛靠方，不符合公平原則。也有觀點認為，實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張債權的法理是代位求償權，代位求償權的基礎是實際施工人對承包人享有的債權，而該債權與承包人的其他破產債權并無二致，如支付給實際施工人則構成個別清償。

筆者注意到，《建工司法解釋一》第二十六條旨在保護那些已實際施工訴爭工程但無法因合同關系主張工程款的人，但實際施工人與掛靠人可能并不一致，對掛靠人的保護不能直接適用第二十六條的規(guī)定，本文的探討建立在二者一致的基礎上，因主要探討掛靠情況下實際施工人的權利，下稱“實際施工人”即“掛靠人”。筆者贊同前述第二種觀點，即發(fā)包方支付的掛靠工程的工程款屬于承包人的破產財產，不能對掛靠方個別清償，更不應認為是掛靠方的財產由其行使取回權。理由如下：

一、實際施工人向發(fā)包人請求支付工程款的性質

《建工司法解釋一》第二十六條突破了合同相對性，而且并沒有對發(fā)包人行使請求權的法理作出闡釋，因此學界一直存有爭議，司法實踐中也予以限制性保護。最高法院擬在《建工司法解釋二》中對該規(guī)定作出修改，征求意見稿第二十四條規(guī)定：“實際施工人權利救濟途徑。第一種意見：實際施工人以與其沒有合同關系的發(fā)包人為被告主張工程款權利的，人民法院不予受理。實際施工人依據合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人、違法分包人怠于向總承包人、發(fā)包人行使工程款債權，損害其利益為由提起代位權訴訟的，人民法院應予受理。第二種意見：實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定提起訴訟的，應當符合下列條件：

實際施工人有證據證明與其具有合同關系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導致其勞務分包工程款債權無法實現?！笨梢?，征求意見稿的兩種意見基本認可了實際施工人行使的請求權系代位求償權的性質。

二、建筑企業(yè)掛靠的情況下存在三方當事人，兩個法律關系

一是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人之間的承包合同關系，二是承包人與實際施工人之間的掛靠合同關系，根據現行規(guī)定，前者承包合同和后者掛靠合同均因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效。合同無效的法律后果是各方基于過錯承擔賠償損失的責任。根據《建工司法解釋一》第二條：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”因此，承包人有權按照合同約定向發(fā)包人主張合同價款，而實際施工人可以向承包人主張自己的損失，主要是材料費、勞務費等費用，但沒有任何付出的承包人取得合同價款和實際施工人成本費用的差額，有悖于公平原則。筆者認為，除非因掛靠給承包人造成損失，實際施工人有權要求承包人向其支付扣除管理費后的工程價款。

當然，在發(fā)包人未向承包人支付工程價款的情況下，在符合代位求償權的前提下，實際施工人可以向發(fā)包人主張工程價款。在發(fā)包人向承包人支付的工程價款后，該工程款應納入破產財產，實際施工人對承包人享有債權，有權向破產承包人申報債權。此處還應注意，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（二）第二十一條的規(guī)定，承包人的破產申請被法院裁定受理后，實際施工人請求發(fā)包方向其直接支付工程價款的訴訟程序應當中止，因屬于個別清償之訴訟，應在企業(yè)破產宣告后判決駁回其訴訟請求。

三、破產取回權是物上請求權，實際施工人不享有取回權

根據《企業(yè)破產法》第三十八條的規(guī)定，人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。這些財產通常包括破產企業(yè)基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產。因此破產取回權實質是物上請求權，即以物權為基礎。如前所述，發(fā)包人將工程款支付給承包人后，實際施工人有權要求承包人支付扣除管理費后的工程款，實際施工人享有的請求權是一種債權請求權而非物上請求權，不享有破產取回權。

總之，發(fā)包人支付給承包人的工程價款無論從形式上還是實質上都應屬于破產財產。實際施工人要求對該財產行使取回權沒有法律依據。而實際施工人對承包人享有的債權與其他債權人的債權性質相同，在破產程序中只能通過申報債權的方式受償。

四、實際施工人既不能對抗個別債權人的法院強制執(zhí)行程序，更無法對抗全體債權人的企業(yè)破產清算程序

根據最高法公報案例“（2016）最高法民再149號-李建國與孟凡生、長春圣祥建筑工程有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴案”，圣祥公司多個分公司經營模式基本相同，即以注冊成立分公司的形式利用圣祥公司資質承攬建筑工程。在此情形下，申請執(zhí)行人孟凡生因與圣祥公司的買賣合同糾紛提起對圣祥公司建和分公司的財產強制執(zhí)行，案外人李建國以建和分公司由其實際控制，分公司財產系其個人財產為由提出執(zhí)行異議，長春中院作出（2014）長執(zhí)異字第16號執(zhí)行裁定，駁回了李建國的異議申請，為此李建國提起案外人執(zhí)行異議之訴，該案歷經一審、二審、再審程序，最終最高人民法院撤銷了吉林省高級人民法院（2015）吉民一終字第72號民事判決、吉林省長春市中級人民法院（2014）長民二初字第5號民事判決，駁回了李建國的訴訟請求。最高人民法院的主要觀點為：1、分公司的財產屬于公司所有，分公司對外進行民事活動所產生的民事責任由公司承擔，同理，當被執(zhí)行人為企業(yè)法人時，如果不能執(zhí)行該企業(yè)法人分支機構的財產，將有違權利義務對等原則。2、李建國提出的其與圣祥公司關于建和分公司經營模式的內部約定，不具有對抗第三人的法律效力。案涉爭議款項在建和分公司銀行賬戶內，故該筆款項在法律上就是圣祥公司的財產。在對圣祥公司強制執(zhí)行時，如未出現法定的可以不予執(zhí)行之情形，人民法院可以執(zhí)行該筆款項。3、不遵法守法甚至違反法律者，因其漠視甚至無視法律規(guī)則，就應當承擔不受法律保護或者受到法律追究的風險。李建國堅持選擇以圣祥公司的分公司名義從事經營活動，堅持選擇利用圣祥公司的資質對外承攬建筑工程，堅持選擇實施此種為法律所不容之行為并獲取收益，其亦應當承擔由此可能帶來的不受法律保護的法律風險。即其對于案涉爭議款項提出的執(zhí)行異議，不足以阻卻人民法院的強制執(zhí)行。

破產清算程序的實質是對所有破產債權人的概括執(zhí)行程序，應參照執(zhí)行程序的一般規(guī)則。舉輕以明重，既然實際施工人無法阻卻個別債權人通過法院對掛靠工程款的強制執(zhí)行，那么其更不能對抗全體債權人通過破產清算程序就掛靠工程款受償。當然通常情況下，實際施工人也可以通過申報債權加入到破產債權人中。雖然實際施工人前期付出了勞務費、材料費等工程成本，其境遇值得同情，但管理人在權衡實際施工人和其他所有債權人利益的時候應參照以上執(zhí)行程序中的價值評判標準，即應保護合法利益，維護法律的權威性、秩序的穩(wěn)定性和司法的公正性，不能突破現有法律法規(guī)的規(guī)定。

綜上，筆者認為，發(fā)包方支付給承包人的工程款不論從形式上還是實質上都應屬于破產財產，實際施工人不享有取回權，不能阻卻強制執(zhí)行程序和破產清算程序。實際施工人應當明知國家有關建設工程施工方面的法律明令禁止借用資質從事施工行為，但仍堅持借用資質對外承攬建筑工程，堅持實施此種為法律所不容之行為并獲取收益，從抵制法律所不容之行為的價值評判標準來看，亦應由其承擔收益不受法律保護的法律風險。

作者簡介：黃立群（1979.2—），男，漢族，山東濟南人，畢業(yè)于山東大學，現任職于北京德恒（濟南）律師事務所。