王登山

問：問：掛靠還是轉(zhuǎn)包？承包人應(yīng)否給付工程款？

2013年5月史某與發(fā)包人經(jīng)過商談，就工程價(jià)款、進(jìn)度款支付等內(nèi)容達(dá)成一致意見，將某住宅工程由史某施工。

其后史某與承包人簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》，約定史某以承包人名義承包施工該工程，史某自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧；承包人在收到發(fā)包人工程款扣除1%管理費(fèi)后，余款在3日內(nèi)支付給史某。

2013年8月發(fā)包人與承包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定發(fā)包人將某住宅工程發(fā)包給承包人施工，工程暫定價(jià)1.5億元。

工程竣工驗(yàn)收合格后，由于發(fā)包人拖延結(jié)算、拖延付款，史某起訴至法院，主張：承包人、發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任，共同支付下欠工程款8000萬元和利息。

承包人辯稱：承包人與史某屬于掛靠不是轉(zhuǎn)包，故承包人不應(yīng)承擔(dān)支付工程款責(zé)任。

請問：本案是掛靠還是轉(zhuǎn)包，承包人應(yīng)否向史某支付工程款？

1.史某對工程有決定性主導(dǎo)權(quán)，符合掛靠的特征。

掛靠和轉(zhuǎn)包區(qū)別：掛靠是實(shí)際施工人對工程有決定性主導(dǎo)權(quán)；轉(zhuǎn)包是承包人對工程有決定性主導(dǎo)權(quán)。

掛靠情形下，通常由實(shí)際施工人先和發(fā)包人對工程進(jìn)行洽談、達(dá)成一致意見后，實(shí)際施工人借用承包人資質(zhì)、以承包人名義與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》。轉(zhuǎn)包情形下，承包人先從發(fā)包人處承接到工程、取得承包權(quán)，再轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人。

本案締約過程符合掛靠的特征。

2.史某有獨(dú)立的經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)，符合掛靠特征。

掛靠是實(shí)際施工人對整個(gè)施工過程有獨(dú)立的經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)，承包人不參與；轉(zhuǎn)包情形下，承包人派員部分參與工程的經(jīng)營和管理。

史某與承包人約定：史某對工程自主經(jīng)營、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧。證明無論財(cái)務(wù)盈虧，還是工程管理，史某對工程進(jìn)行完全獨(dú)立的經(jīng)營和管理，承包人實(shí)際不參與經(jīng)營和管理，承包人僅收取1%的管理費(fèi)作為出借資質(zhì)的對價(jià)。

3.史某直接參與工程款的支付，符合掛靠特征。

施工過程中在每月申領(lǐng)工程進(jìn)度款時(shí)，由史某直接向發(fā)包人遞交工程進(jìn)度款撥付申請，發(fā)包人審批后，再將款項(xiàng)經(jīng)由承包人賬戶支付給史某。發(fā)包人多次將車輛和房屋抵頂給史某，作為已付工程款。

史某作為實(shí)際施工人實(shí)際履行了《建設(shè)工程施工合同》的主要內(nèi)容，其直接向發(fā)包人申領(lǐng)工程款的行為，符合掛靠的特征。

4.史某與發(fā)包人形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系。

史某與發(fā)包人形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，而承包人作為僅出借資質(zhì)的一方，與發(fā)包人并未發(fā)生事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系；史某與承包人之間是掛靠，不屬于轉(zhuǎn)包。

故承包人沒有支付工程款的義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)直接向史某支付工程款。