【摘要】在市場經(jīng)濟的體制下，商品之間的競爭越發(fā)激烈。由于我國的市場經(jīng)濟體制還不完善、市場監(jiān)管力度不夠，使得不正當競爭行為不斷涌現(xiàn)，而其中仿冒行為較為嚴重。本文主要針對反不正當競爭法對仿冒行為的規(guī)定進行研究，通過對比反不正當競爭法舊法第五條與新法第六條，對仿冒行為的認定進行解讀，以便更好地認定仿冒行為。本文首先主要介紹仿冒行為的定義以及起源，其次主要通過反不正當競爭法的新舊法條對比對仿冒行為的認定進行解讀并就現(xiàn)行規(guī)定的問題提出自己的建議。

【關(guān)鍵詞】反不正當競爭法? 反仿冒? 規(guī)制

一、仿冒行為定義與起源

仿冒（passing off）是一種重要的不正當競爭行為，通常是指經(jīng)營者擅自利用他人知名的商業(yè)標識，導(dǎo)致市場混淆的行為。禁止仿冒原則源于英美普通法上反假冒。反假冒第一次出現(xiàn)在Perry訴Truefitt案之中，Langdale法官在該案中對仿冒法的基本原則作了一段著名論述：“將自己的產(chǎn)品冒充他人產(chǎn)品出售的行為是被禁止的，行為人不可以借此行騙或者使用其他方式達到此目的。即不能夠使用名稱、符號、字母或者其他標記等任何方式使購買者相信正被出售的商品是其他人生產(chǎn)的?！彪S后，Diplock法官在Star Industrial Co Ltd訴Yap Kwee Kor案中更進一步闡明了反假冒的權(quán)利本質(zhì)在并在此案中確立了假冒的五要件，后來這五要件被簡化為三要件：①原告享有聲譽;②被告進行虛假表示;③原告受到了損害或有損害之虞。

二、對比法條修改解讀仿冒行為

（一）混淆的范圍擴大：從“混淆+誤認”到“誤認為或存在特定聯(lián)系”

新《反不正當競爭法》第六條將“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”規(guī)定為混淆行為的要件，替代舊法“造成和他人的知名商品相混淆、引人誤認為是他人的商品”的表述。僅僅將混淆定義為誤認為是他人的商品是不夠的，誤認為是他人的商品只是混淆中的一種，范圍過小會導(dǎo)致經(jīng)營者規(guī)避法律漏洞，不足以制止實踐中大量的仿冒行為。而實踐中已經(jīng)有司法解釋將混淆進行擴大解釋。如《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條就將商品來源的誤認擴大到了具有特定關(guān)系之中。并且售中的混淆不只有來源混淆，除此之外還有關(guān)聯(lián)性混淆，關(guān)聯(lián)性混淆是對混淆概念的擴展，它是指侵權(quán)商標的使用雖不會造成消費者無法區(qū)分兩個商品的來源，但會誤認為兩產(chǎn)品的生產(chǎn)者可能存在某種特定聯(lián)系，如商標許可、附屬、贊助等。這是我國司法解釋中規(guī)定的混淆行為，但是依舊法卻不能制止這種關(guān)聯(lián)性混淆。新法的表述降低了混淆可能性的判斷標準，擴大了混淆可能性的范圍，這就將混淆行為的范圍予以擴大。舊法的混淆僅是使消費者誤認為是他人的商品，這僅局限于商品的本身，但是新法增加了存在特定聯(lián)系，這樣就可以使混淆的范圍擴大到贊助混淆與關(guān)聯(lián)混淆，這樣更能制止仿冒行為的發(fā)生。

（二）從知名商品到有一定影響的商品

新法用有“一定影響的商品”代替了“知名商品”。知名商品的認定在《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中有所規(guī)定：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”?！钡沁@樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，各級法院掌握的標準也不一致，知名商標難以認定，并不能有效的指導(dǎo)實踐中的具體問題。那有一定影響標準是否更易應(yīng)用于實踐操作呢？一些學(xué)者認為二者在實質(zhì)上并無差別，但筆者有不同的見解。一定影響相較于知名，其在范圍與內(nèi)容上都會有差別。在范圍上，司法解釋對于知名商品的認定將其限于中國境內(nèi)，但一定影響并不必及于全國范圍，“一定”是“相當”之意，因此我們可以將一定影響限制在一定地域內(nèi)，可以小到鄉(xiāng)鎮(zhèn)，也可以大到省，具體問題具體分析，這樣的彈性理解更加有利于實踐的運用。而在內(nèi)容上，知名商品會使人們更加注意此商品是否有特定的榮譽，但一定影響則會使人們更加全面的從銷售以及宣傳時間、規(guī)模數(shù)量等多方面去考慮此商品是否有一定影響。所以從“知名”商品到“有一定影響”的商品的轉(zhuǎn)變，筆者認為更易于實際操作，對具體案例更加具有指導(dǎo)意義，但是至于真正實踐中有一定影響要如何認定，還需要我們進一步去探究。

（三）擴大了仿冒行為的范圍

首先，在“商品名稱、包裝、裝潢”之后加“等”字。這就將原本列舉式的規(guī)定修改為開放式的例示性規(guī)定，這樣可以更加擴大保護的范圍，將更多的仿冒行為納入規(guī)制范圍，并且有助于適應(yīng)以后新的仿冒行為的出現(xiàn)，增強了法的適用性。

其次，新增域名、網(wǎng)頁名稱、網(wǎng)站。隨著新型技術(shù)的發(fā)展，人們的活動范圍延伸到了虛擬空間，這就要求法律趕上時代的步伐，對新型的仿冒行為予以規(guī)制。本條列舉了域名、網(wǎng)頁名稱、網(wǎng)站，并且在之后加上等字概括。目前實踐中除了列舉的這三項，其實還有更多有待保護的方面，如網(wǎng)店、微博號、微信公眾號、應(yīng)用程序、小程序等，本條可以將這些新興的方式都概括進來，從而可以在實踐中有效的制止仿冒行為。

再次，增加了足以誤認條款。新法進一步增加了“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”，這就在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更加進一步擴大了保護范圍，不僅進一步擴大了實際混淆的范圍，更是加入了“足以”二字，這說明仿冒行為不必實際的造成混淆結(jié)果，僅具有足以引起誤認的可能就可以將其納入仿冒行為的范圍，從而提前了保護的時間，減少了一些不必要的損失。這樣規(guī)定更有利于在實踐中保護權(quán)利人的利益，制止仿冒行為的發(fā)生。

（四）刪除虛假表示條款

新《反不正當競爭法》刪除舊法第五條第4項“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”的規(guī)定。對于種行為，我們可以適用新法第八條有關(guān)虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳條款，這樣不僅可以對偽造認證標志、偽造產(chǎn)地等虛假行為進行整治，更可以將其他虛假宣傳的手段涵蓋進新法第八條之中，這就擴大了保護的范圍，并且能更加有效的制止虛假表示行為，從而規(guī)制仿冒行為。除此之外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等也對這樣的虛假手段有相關(guān)保護，我們將舊法第五條的虛假表示范圍進行擴大有助于與這些相關(guān)法相銜接，這樣更有助于利用多個相關(guān)法規(guī)對此行為進行查處，更有助于制止仿冒行為。

三、反不正當競爭法對仿冒行為的規(guī)制中所存在的問題與完善建議

（一）擅自使用能否做擴大解釋

反不正當競爭法中僅規(guī)定了擅自使用的這種仿冒行為，并沒有列舉出如制造、運輸、出售等其他行為。在實踐中，不止只有以擅自使用為方式的仿冒行為，制造、運輸、出售等行為與擅自使用密切相關(guān)，不僅在源頭上產(chǎn)生了仿冒行為，而且更加助長了擅自使用的這種仿冒方式。我們不僅要杜絕擅自使用行為，更應(yīng)在源頭與中間環(huán)節(jié)對仿冒行為加以規(guī)制，因此立法在此處還不完善。除了加緊修訂符合社會發(fā)展的法律之外，在現(xiàn)有的情況下，我們可以對擅自使用做擴大解釋，使用不僅是自己加以使用，更可以解釋為幫助他人使用，這樣就可以將制造、銷售、運輸?shù)葞椭袨榧{入到法律規(guī)定之中，使法律能更好的指導(dǎo)實踐。

（二）其他足以引人誤認的行為包不包括過失行為

一般在我們的意識中仿冒行為更多的是故意，但是實踐中確實存在過失的仿冒行為。將過失納入仿冒行為之中，一方面可以防止經(jīng)營者的隨意使用，從而促進仿冒行為的減少，這可以增強經(jīng)營者的法制觀念并在源頭上減少仿冒行為的發(fā)生。另一方面，在實踐中故意與過失往往很難區(qū)分并且很難證明，這就使得認定仿冒行為的難度加大，所以僅要求故意在實踐中不好操作，而且會使一些仿冒行為得不到懲處。所以在理解“其他足以引人誤認的行為”時我們應(yīng)將更廣泛的行為包容進來，以更好地規(guī)制仿冒行為，促進市場競爭秩序的良好發(fā)展。

四、結(jié)論

通過對仿冒行為定義及起源的介紹以及通過對比新舊法條可以看到新法對于仿冒行為的認定更加完善，新法擴大了混淆的范圍、將知名商品改為有一定影響的商品、擴大了仿冒行為的范圍、刪除了虛假表示條款，這些都更有利于對仿冒行為進行整治，為形成良好的市場競爭秩序做出貢獻。對于現(xiàn)存的一些問題筆者也提出了一些完善之策。但是本文的研究仍不足夠，新法還有許多修改亮點與不足之處，本文僅指出了一部分的優(yōu)點與不足，仍需在以后進行更加深入的研究。

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[2]A man is not to sell his goods under the pretence that they are the goods of another man; he cannot be permitted to practise such a deception， nor to use the means which contribute to that end. He cannot therefore be allowed to use names， marks， letters or other indicia， by which he may induce purchasers to believe， that the goods which he is selling are the manufacture of another person.

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作者簡介：霍銘，北京外國語大學(xué)法學(xué)院，知識產(chǎn)權(quán)法研究生。