【摘要】中國油氣企業(yè)近年來越來越多地作為小股東參與境外投資項目。股東協(xié)議是預防投資風險的關鍵協(xié)議。本文簡要分析了股東協(xié)議中的小股東保護條款，從股權結構設計、公司治理、信息獲取方式、股東審計等方面探討了在新項目開發(fā)的商務談判時如何利用股東協(xié)議建立完善的行權管理、約束監(jiān)督機制，為小股東更好實現(xiàn)自身投資權益提出了建議。

【關鍵詞】海外油氣? 股東協(xié)議? 小股東保護

海外油氣業(yè)務近年來出現(xiàn)了越來越多的非常規(guī)項目。這些項目總投資常常高達幾百億美元。為分擔風險、降低資金需求、學習經(jīng)驗、鍛煉隊伍，中國油氣企業(yè)越來越多地選擇作為非作業(yè)者、小股東與國際大石油公司一起參與此類項目。為了更好地實現(xiàn)投資收益，認真總結近年來小股東項目的經(jīng)驗教訓，為新項目開發(fā)的商務談判提供參考，非常有必要。

股東協(xié)議是新項目開發(fā)階段的重要協(xié)議，是新項目的頂層設計。本文對股東協(xié)議中的小股東保護條款簡要分析如下：

一、股權結構設計

海外油氣業(yè)務中，合作伙伴常常專為該項目設立合資公司。合資公司設立之前或者收購合資公司股份之前，合作伙伴需要就各方股權比例達成一致。此類合資公司往往是封閉公司，同股同權。股東享有的表決權的大小與其持股比例成正比。持股比例越大，所享有的表決權就越大，股東對公司控制權也就越大。一般情況下，資本多數(shù)決。持股比例小于33%的股東，對公司沒有控制權，對多數(shù)事項沒有否決權。持股比例介于33%～67%之間的股東，對重大事項一般有否決權，但沒有絕對控制權。持股比例大于67%的股東，一般對公司有絕對控制權。

雖然實務中并不都是資本多數(shù)決，但在做股權結構設計時，還是需要考慮入股比例與表決權、控制權之間的正比例關系。如果是新設立合資，合作伙伴在合資公司的股比往往與各方在區(qū)塊的權益比例相等。如果是公司股份收購，潛在股東收購的股比往往與技術水平、管理經(jīng)驗、投資目標相關。

二、公司治理條款

理論上，公司治理處理三種關系：股東與股東之間、股東與管理層之間、公司與利益相關者之間的關系[1]。公司所有權與經(jīng)營權分離，公司權力分解為決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權。這三項權力的配置與制衡衍生出公司股東會、董事會、經(jīng)理層之間權力的配置與制衡。股東會是最高決策機構。董事會按照股東會的授權，對合資公司重大事項進行決策，對股東會有說明責任，對經(jīng)理層進行監(jiān)督。經(jīng)理層按照董事會授權，對合資公司日常經(jīng)營事項進行決策，執(zhí)行董事會的決定。公司治理的運行機制如下圖所示：

股東協(xié)議的公司治理部分一般會規(guī)定股東會董事會的任命方式、會議召集人召集程序、召開時間頻率、參會人員方式、法定人數(shù)等內(nèi)容，其中核心問題是董事或經(jīng)理人選如何確定、股東投票權如何行使。下面分別討論：

（一）董事選任

海外油氣業(yè)務中，股東對合資公司的控制比較強，董事一般由股東派出，董事席位在各方股東中按股比進行分配。股權比例相同的股東對董事席位可以要求設置輪換機制。例如，合資公司三個股東甲乙丙的股比分別為甲60%、乙20%、丙20%，股東甲提名董事會主席，董事會副主席由股東乙和丙輪流提名，三年一輪換。

（二）經(jīng)理層選任

合資公司的經(jīng)理層一般也是各方股東提名，然后由董事會任命。經(jīng)理層的關鍵崗位一般有總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師、財務部經(jīng)理等等。

每個股東對關鍵崗位的理解不一樣，尤其是合作伙伴為同一個項目設立了多個合資公司時，每個合資公司因為設立目的不同，其關鍵崗位也不同。各股東需要充分研究，列出自己認為關鍵的經(jīng)理層崗位清單。例如，股東甲、乙、丙為某油氣區(qū)塊設立了合資公司A擔任作業(yè)者，A公司將上游作業(yè)權和中游作業(yè)權分別授予了合資公司B和C。合資公司B由股東甲主導，合資公司C由股東乙主導。丙作為小股東有權向三個合資公司派遣人員。為了監(jiān)督作業(yè)，學習先進技術和作業(yè)管理經(jīng)驗，股東一般會爭取向作業(yè)者公司的崗位多派員。在派員談判時，如果股東丙爭取的關鍵崗位清單以合資公司A的崗位為主，合資公司B和C的崗位被忽視，那么在將來的區(qū)塊勘探開發(fā)作業(yè)中，股東丙監(jiān)督作業(yè)、學習經(jīng)驗的目標可能會落空。

（三）股東投票權如何行使

股東會、董事會、經(jīng)理層分別有哪些權力？決策哪些事項？每個事項的表決門檻如何設定？小股東如何避免自己總是要“服從多數(shù)”？如果出現(xiàn)僵局怎樣解決？這些都是股東行使投票權的重要問題。

在股東協(xié)議中，把股東會的職權范圍內(nèi)的事項也稱為股東保留事項，由股東會決策;把董事會權限范圍內(nèi)的事項稱為董事會保留事項，由董事會決策。結合中國《公司法》列舉的股東會、董事會職權，合資公司的重大事項一般有：①經(jīng)營方針和投資計劃②財務報告③利潤分配和彌補虧損方案④對外提供擔保⑤發(fā)行公司債券⑥合并、分立、解散、清算⑦變更公司形式⑧修改公司章程，等等。董事會制訂這些事項的方案，報股東會審批。

在海外油氣業(yè)務中，合資公司的重大事項一般有區(qū)塊的開發(fā)方案、最終投資決策（final investment decision）、年度工作計劃和預算、是否上市、石油合同修訂及延期、區(qū)塊權益出售轉讓、棄置、退地、重大稅務糾紛等事項。談判前，各股東需要列出股東會和董事會的保留事項清單，逐項設計表決門檻，明確哪些事項是簡單多數(shù)決，哪些事項是絕對多數(shù)決，哪些事項是全體一致決。

如果合資公司只有兩個股東，小股東在談判中可以爭取將重大事項的表決門檻設定在高于其持股比例的位置。例如，持股10%的小股東為實現(xiàn)否決權，可以在談判中爭取將重大事項的表決門檻設定為91%。如果合資公司有三個或者更多股東，例如甲60%、乙15%、丙13%、丁12%，股東丁談判時可以將重大事項的表決門檻設置為75%，這樣只要聯(lián)合另一個小股東就可以否決對己方不利的提案。

小股東在就表決門檻進行談判時，需要爭取建立小股東權益保護機制。這個機制的理論基礎是，資本多數(shù)決原則下，小股東的意見與大股東不一致時，如果總是少數(shù)服從多數(shù)，可能導致治理機構會議形式化，大股東可能利用對公司的控制權，犧牲公司利益，實現(xiàn)自身利益。為規(guī)避資本多數(shù)決的弊端，在少數(shù)重大事項上實行人頭多數(shù)決，要求除了達到簡單多數(shù)之外，還需要小股東同意，甚至是所有股東一致同意。此類少數(shù)重大事項有：合資公司的年度計劃與預算、重大投資決定、重大融資、公司經(jīng)營范圍變更、清算、破產(chǎn)合并、是否上市、成立分支機構等等。

如果董事會就重大事項不能達成一致，出現(xiàn)僵局，一般的解決步驟如下：①延期表決。在一定期限內(nèi)再次召開董事會，對爭議事項進行表決。如果是技術方面的爭議，可以組織各方專業(yè)技術人員就技術細節(jié)進行再次溝通，或者請獨立的第三方機構對專業(yè)技術問題發(fā)表獨立的專業(yè)意見。②提交股東會解決。如果第二次董事會仍然不能就爭議事項達成一致，則提交股東會解決。如果是對年度工作計劃和預算不能達成一致，作業(yè)者可以按照之前達成一致的五年工作計劃和預算開展義務工作量范圍內(nèi)的最低作業(yè)活動。③將爭議事項提交給股東的高級管理人員討論解決，例如分管該地區(qū)業(yè)務的高級副總經(jīng)理或者股東的董事長。如果仍然不能達成一致，小股東可以考慮請大股東收購己方股份，也可以觸發(fā)合資公司的清算機制。

三、信息獲取方式

通過派遣人員了解合資公司信息是股東實現(xiàn)知情權的基本方式。不過，外派員工對合資公司的了解可能僅限于本崗位的信息。小股東在合資公司獲取的崗位較少，靠派遣員工獲取的合資公司信息非常有限。近年來，外派員工向股東方提供合資公司信息開始遇到困難。合作伙伴認為，股東派出的人員既然在合資公司工作，就是合資公司的員工，就不適合再以股東代表身份索取信息。因此，有必要在新項目的股東協(xié)議中詳細約定各方股東對合資公司信息的獲取權限和具體方式。

設計股東協(xié)議相關條款時，可以參考中國《公司法》對知情權的規(guī)定。中國《公司法》第33條規(guī)定，有限責任公司股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議紀要、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告。除此之外，有限責任公司股東可以要求查閱公司會計賬簿。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。對于股份有限公司，中國《公司法》沒有賦予股東查閱公司會計賬簿的權利。

結合中國《公司法》的這些條款和實務中起草股東協(xié)議的經(jīng)驗，建議將以下事項寫入股東協(xié)議：

（1）股東是否有權查閱、復制公司章程、股東會會議紀要、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務會計報告、生產(chǎn)數(shù)據(jù)、儲量評估報告？提交的時間、頻率、語言、方式等。

（2）股東是否有權查閱或復制會計賬簿和憑證？是否可以要求外部審計？是否可以委托會計師或者律師行權？費用由誰承擔？

（3）股東是否有權與合資公司雇員訪談？進行訪談之前是否需要提前通知合資公司？是否可以在營業(yè)時間內(nèi)進行？

（4）股比下降到一定比例之后，相關股東的信息獲取權限怎樣被縮減、降級？

（5）如果股東從事與合資公司有競爭性質(zhì)的商業(yè)活動，怎樣限制該股東的信息獲?。?/p>

四、股東審計權

為避免大股東利用對合資公司的控制權獲得不正當?shù)睦?，股東協(xié)議一般有股東審計條款。合資公司的中期和年度財務會計報告、關聯(lián)交易、重大采購招標、有限授權體系等是股東審計的重點。油氣行業(yè)還有股東聯(lián)合HSE[HSE，即Health-Safety-Environment，健康、安全與環(huán)保。]審計。小股東可以聯(lián)合起來，每年到現(xiàn)場考察，識別合資公司HSE管理的風險因素，對HSE管理活動進行測試，發(fā)現(xiàn)常見的HSE管理缺項，消除安全隱患。金融機構向合資公司提供貸款時，如果設立赤道原則[ 赤道原則，即Equator Principles，它將項目融資中模糊的環(huán)境和社會標準明確化、具體化，為銀行評估和管理環(huán)境與社會風險提供了操作指南。]，那么小股東也可以按此原則審查合資公司是否落實減輕環(huán)境社會風險的行動計劃和環(huán)境管理方案。

既然是作為小股東參與項目，中國油氣企業(yè)一般沒有對合資公司的控制權。如果不切實際地爭奪對合資公司的控制權，往往會降低決策效率、提高行權成本、損壞股東之間的信任，不利于整體投資目標的實現(xiàn)。本文僅分析了小股東保護機制的少數(shù)關鍵點。中國油氣企業(yè)在“走出去”的過程中，需要不斷總結經(jīng)驗教訓，充分研究合作“蜜月期”和僵局等不同情境下的合作機制，建立完善的小股東保護機制，才能預防和規(guī)避投資風險，實現(xiàn)此類項目的投資目標。

參考文獻：

[1]仲繼銀.董事會與公司治理（第二版）[M].北京：中國發(fā)展出版社，2014.

[2]馬連福等.公司治理[M].北京：中國人民大學出版社，2017.

[3]馬永斌.公司治理之道：控制權爭奪與股權激勵[M].北京：清華大學出版社，2018.

[4]衛(wèi)哲.境外投資股東協(xié)議核心條款分析[J].企業(yè)改革與管理，2017（10）.

[5]羅芳.股東協(xié)議制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014.

[6]張力.律師談公司治理[M].北京：社會科學文獻出版社，2018.

[7]王天嬌.中國石油企業(yè)海外非作業(yè)者項目運營管理淺析[J].國際石油經(jīng)濟，2016（7）

[8]張偉華.海外并購交易全程實務指南與案例評析[M]. 北京：中國法制出版社，2016.

[9]劉貴洲，竇立榮，管碩. 海外“小大非”項目股東行權策略實踐思考[J].國際石油經(jīng)濟，2018（8）.

[10]中華人民共和國公司法（2018修正）.2018.

作者簡介：錢玉嬋，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院在職人員高級課程研修班學員。