王景鋒

摘 要：通過比較美國“301”調(diào)查與WTO規(guī)則發(fā)現(xiàn)，“301”調(diào)查違反了WTO 關(guān)于不合理貿(mào)易的調(diào)查程序和 WTO 關(guān)于貨物和服務(wù)貿(mào)易條款，“301”調(diào)查試圖突破WTO的管轄范圍，試圖逃脫DSU解決機制。針對美國“301”調(diào)查對中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系、中國出口企業(yè)和中國高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的負面影響，提出中國的應(yīng)對之策。

關(guān)鍵詞：美國“301”調(diào)查;WTO規(guī)則;影響;比較

2017年8月19日，在美國總統(tǒng)特朗普授權(quán)下，美國貿(mào)易代表辦公室（United States Trade Representative，簡稱USTR）宣布對中國啟動301條款調(diào)查，旨在確定中國政府與技術(shù)轉(zhuǎn)移、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新有關(guān)的哪些法律、政策和實踐是不合理的或者是歧視性的，構(gòu)成了對美國商業(yè)的負擔或者限制。然而，值得注意的是，美國對中國發(fā)動的“301”調(diào)查是否符合世貿(mào)組織（ World Trade Organization，簡稱 WTO） 的框架規(guī)則和相關(guān)程序？針對美國的“301”調(diào)查，中國政府應(yīng)該如何應(yīng)對？基于這些問題，有必要對美國“301”調(diào)查與WTO相關(guān)規(guī)則進行比較分析，并提出中國應(yīng)對美國“301”調(diào)查的對策建議。

一、美國”301”調(diào)查概述

為維護美國國家和企業(yè)的貿(mào)易利益，1974年美國頒布了《1974年貿(mào)易法》，其中第301-310節(jié)的內(nèi)容被稱為301條款，隨后，在世界貿(mào)易日益復(fù)雜的背景下，美國又相繼頒布了《1984年貿(mào)易與關(guān)稅法》和《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》，在這些法律文件的補充和完善下，最終形成了覆蓋范圍廣、涉及內(nèi)容多的301條款，此條款的出現(xiàn)，損害了世界貿(mào)易的公平發(fā)展。1998年，世貿(mào)組織（World Trade organization，WTO）爭端解決機構(gòu)（Dispute Settlement Body，DSB）圍繞美國的301條款做出了特別限制，限制原因是美國因貿(mào)易利益擅自運用301條款并啟動“301”調(diào)查干預(yù)其他國家的政策和實踐。

301條款可以分為一般301條款、特別301條款以及超級301條款。一般301條款規(guī)定允許美國貿(mào)易管理人員可以以是否符合美國貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)規(guī)定來衡量他國的政策、法律和貿(mào)易工具，并對不符合美國貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)政策、法律采取措施。特別301條款主要針對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，保障美國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的利益和地位。超級301條款是1988年美國貿(mào)易法的衍生條款，規(guī)定美國可以對造成其利益損害的國家進行報復(fù)和反制。從根本來看，301條款都是為了保護美國單邊利益而制定的為本國貿(mào)易服務(wù)的保護措施，其出臺也旨在維護美國的霸權(quán)地位，保護的都是美國自身的利益。這并不符合WTO所提倡的公平、自由的國際貿(mào)易秩序。因此，美國此次“301”調(diào)查不僅違背他們對WTO的承諾，而且妄圖找到301條款在WTO規(guī)則外的適用環(huán)境。因此，為維護世界經(jīng)貿(mào)的發(fā)展和中國國家利益，必須分析美國“301”調(diào)查與WTO規(guī)則的沖突，從而為我國準備相應(yīng)的反制措施提供國際法理依據(jù)。

二、美國“301” 調(diào)查與WTO規(guī)則的比較

美國對華“301”調(diào)查內(nèi)容本身涉及 WTO 多項協(xié)定規(guī)定，應(yīng)通過 WTO 爭端解決機制進行處理，而非單邊措施解決。通過比較“301” 調(diào)查內(nèi)容與WTO相關(guān)規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)有以下沖突之處：

（一）“301”調(diào)查違反了WTO 關(guān)于不合理貿(mào)易的調(diào)查程序

在沉寂多年之后，重新發(fā)起“301”調(diào)查的美國，在調(diào)查過程中想方設(shè)法逃避WTO的管轄和束縛，并就中國的義務(wù)問題以及美國在WTO框架下的利益問題予以回避。USTR稱此次發(fā)起“301”調(diào)查的依據(jù)是第301條（b）項，即是針對不合理貿(mào)易發(fā)起的調(diào)查，而非（a）項，即違反貿(mào)易協(xié)定而發(fā)起調(diào)查。USTR指控中國的有關(guān)貿(mào)易政策和行為，對美國的貿(mào)易利益造成影響和損害，存在歧視性和不合理的做法，而不是在WTO框架下對美國權(quán)利造成了侵害，因此不屬于DSU的具體管轄范圍，所以美方有理由和依據(jù)進行調(diào)查并采取措施，以此來規(guī)避WTO對其的限制。所以，要想迫使美國回到談判桌與中方進行磋商和談判，就必須尋得證據(jù)來說明美國開展的“301”調(diào)查是在貿(mào)易協(xié)定利益下的，或者找出此次調(diào)查內(nèi)容涉及到了中國在貿(mào)易協(xié)定中的有關(guān)義務(wù)。單就此次美國發(fā)起的“301”調(diào)查所引用的法律依據(jù)來說，美國也承認此次調(diào)查可能會存在部分與美國貿(mào)易協(xié)定利益相關(guān)的內(nèi)容?！?974年貿(mào)易法》中條款和規(guī)定指出，“301”調(diào)查的內(nèi)容分為兩類，一類是依據(jù)第301條（a）項開展的內(nèi)容調(diào)查，主要是對他國的貿(mào)易政策、法律以及具體行為是否對美國貿(mào)易協(xié)定權(quán)利造成影響和侵害，若存在事實上的侵害內(nèi)容，則可采取強制性措施。另一類是第301條（b）項，依據(jù)此項開展的調(diào)查主要是對他國是否存在歧視性政策或不合理規(guī)定，對美國貿(mào)易調(diào)查的開展形成影響或限制，若存在限制內(nèi)容，則許可USTR按照第301條（c）項，采取合理、可行的任意性措施，直至他國消除影響。對于“美國貿(mào)易”的具體含義，在301條（d）項中，明確指出包括但不限于：一是涉及到國際貿(mào)易的服務(wù)業(yè)、信息轉(zhuǎn)移，無關(guān)于是否存在實際貨物;二是美國人在外國的直接投資中，有實際貨物或服務(wù)貿(mào)易的。從字面來說，第301條（a）項和（b）項的調(diào)查內(nèi)容似乎有所沖突，（a）項主要是說貿(mào)易協(xié)定下的利益違反，而在（b）項中又沒有相關(guān)內(nèi)容。但是事實上，（b）項涵蓋的內(nèi)容和舉措更廣，其可以指沒有明確說明或者隱含有違反貿(mào)易協(xié)定內(nèi)容的政策或做法，相較于（a）項來說更具有普遍性，為美國日后采取措施留下了余地，并為美國在日益復(fù)雜的貿(mào)易環(huán)境中應(yīng)對法律問題提供了支撐。

（二）“301”調(diào)查違反了 WTO 關(guān)于貨物和服務(wù)貿(mào)易條款

基于“301”調(diào)查的結(jié)果，美國對華采取了一系列加征關(guān)稅的措施，這些對華征稅措施違反了WTO 關(guān)于貨物和服務(wù)貿(mào)易條款。為促進世界貿(mào)易發(fā)展，在開放、平等和互惠的原則基礎(chǔ)上，WTO成立，作為一個多邊貿(mào)易體系，其宗旨是為世界上的貨物、服務(wù)以及貿(mào)易等的交易提供幫助和促進，為各成員國能夠平等地享受貿(mào)易環(huán)境而努力，力爭消除歧視待遇。但隨著貿(mào)易保護主義的抬頭，經(jīng)貿(mào)環(huán)境日益復(fù)雜，美國執(zhí)意采取的單邊措施可能對WTO體制機制造成根本破壞。利用“301”調(diào)查這個工具，任意采取關(guān)稅調(diào)整措施，不僅違背了1994《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT 1994）的有關(guān)規(guī)定，而且對中國在WTO協(xié)定下的利益造成了直接損害，因此，中國完全有理由采取措施予以反制，中國的行為恰恰表明了中國堅定不移支持和維護WTO的信心和決心。根據(jù)“301”調(diào)查結(jié)果，美國宣布對進口自中國的106項產(chǎn)品采取加征關(guān)稅的舉措，在此聲明發(fā)布后，2018年4月4日，基于WTO爭端解決機制下，中國提起磋商請求，并直接指出美國的調(diào)查報告和擬采取的措施行為，不符合 GATT 1944 第 1.1條規(guī)定、GATT 1944 第 2.1 條（a）（b）項規(guī)定，同時也違背了DSU的有關(guān)規(guī)定。對此，單邊舉措下中美雙方不可能進行談判，但在多邊規(guī)則下，中方始終敞開與美方對話的窗口，中方隨時歡迎美方重返談判桌。

（三）“301”調(diào)查試圖突破WTO的管轄范圍

在此次對華發(fā)起的“301”調(diào)查中，多項內(nèi)容本應(yīng)屬于WTO規(guī)定的管轄范圍內(nèi)，但“301”調(diào)查試圖突破。例如，USTR 主張涉及到歧視性技術(shù)許可的部分內(nèi)容是屬于WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的有關(guān)內(nèi)容，但其他調(diào)查均不屬于WTO管轄范圍。所以，美國除了將歧視性技術(shù)許可的部分內(nèi)容提交至WTO申請裁決外，其他問題均是由美國自己獨自啟動調(diào)查程序并進行單邊制裁。但美方的這一措辭顯然難以獲得認可，在WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）、TRIPS、《中國加入議定書》中均有關(guān)于強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的具體內(nèi)容。對于美方認為中國存在強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為的原因，這是因為在中國部分行業(yè)是不允許外資隨意進入的，采取的外資準入限制，如電信業(yè)、測繪業(yè)等，但對于這類問題，中國在加入世貿(mào)組織進行談判時，就已經(jīng)做出了相關(guān)說明，且GATS中市場準入也有涉及到該類問題的內(nèi)容，并且在《中國加入議定書》中，關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的條款也進行了相關(guān)說明。因此，美方將其歸并為不在WTO管轄范圍的說法顯然難以成立，且擅自調(diào)高關(guān)稅破壞了WTO規(guī)則。

（四）“301”調(diào)查試圖逃脫DSU解決機制

在國際貿(mào)易中，因為各國利益糾葛國與國之間難免會出現(xiàn)貿(mào)易爭端，為此，WTO建立了爭端解決機制，旨在為爭議各方提供一個磋商環(huán)境，避免爭議升級，因此，爭端解決機制也被視為多邊貿(mào)易機制的重要基石，DSB負責(zé)爭端解決機制的運行。按照DSU第23條的規(guī)定：如果有多邊貿(mào)易成員要求對違反義務(wù)進行糾正或者對于其他適用協(xié)定項下?lián)p失的利益、減損進行糾正的，再或者在實現(xiàn)協(xié)定目標過程中遇到妨礙需要糾正的，則要在遵守本諒解規(guī)則和程序的條件下援用。對于各成員，則應(yīng)：（a）在未按照本諒解規(guī)則和程序援用爭端機制的條件下，不對任何已經(jīng)發(fā)生違背義務(wù)的行為、利益已經(jīng)損失或者目標在實現(xiàn)過程中已經(jīng)受到妨礙的情形做出確定，而是應(yīng)按照專家組或者上訴機構(gòu)的裁決結(jié)果進行確定，并確保本諒解與仲裁結(jié)果保持一致……（c）按照第22條的程序規(guī)定，對中止減讓和其他義務(wù)的程度進行確定，對于不能在允許期限內(nèi)實施建議和裁決的成員，要在適用協(xié)定項下中止減讓或其他義務(wù)之前，在程序范圍內(nèi)取得DSB的授權(quán)。這一條的根本目的是營造一個有利于競爭的國際國內(nèi)市場環(huán)境，并創(chuàng)建一個公平、安全的多邊貿(mào)易體制。

在此次調(diào)查中，USTR圍繞中國政府的政策和行為所采取的調(diào)查主要集中在：一是認為中國政府對美國企業(yè)在華業(yè)務(wù)進行了限制和干預(yù)，包括采取針對性的行政審批和合資規(guī)定以及外資股比限制等，還采取手段強迫美國企業(yè)在華轉(zhuǎn)讓高新技術(shù)（即強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓）;二是在中國政府最新頒布的《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》中，有關(guān)規(guī)定和內(nèi)容損害了中美企業(yè)進行市場化談判的環(huán)境，并對美國企業(yè)在技術(shù)方面的控制力形成了影響（即歧視性技術(shù)許可）;三是中國企業(yè)在對美國高新企業(yè)進行的并購或投資等行為中，有中國政府默許和支持的影子;四是美國網(wǎng)絡(luò)屢受侵入、企業(yè)機密遭遇盜竊是中國政府所支持的黑客所為。若站在表面來看，上述四項內(nèi)容似乎均在中國對WTO承諾的具體內(nèi)容之外，但美國此后就強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》的有關(guān)爭議向DSB提交了申請，請求與中國政府進行磋商解決，并在申請中指出，外國專利持有人權(quán)利在華不能得到充分保障，且不能在中國的法律體系下進行自由、合法的市場談判。中國技術(shù)進出口管理條例與WTO的有關(guān)規(guī)定形成了沖突，不符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）的有關(guān)規(guī)定。在中國頒布的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》與TRIPS形成了沖突。因此，美國貿(mào)易利益在中國政府頒布的系列條例和法律文本下受到了影響和損害，因此美國采取的措施是正當且合法的。但圍繞事實來說，拋開美國的不實指控，上述問題是美國USTR發(fā)動本次“301”調(diào)查的關(guān)鍵，而這些問題均屬于美國在WTO貿(mào)易協(xié)定項下的利益，因此，有關(guān)爭議應(yīng)在DSU的框架下予以解決，而非私自啟動“301”調(diào)查。

三、中國應(yīng)對美國“301”調(diào)查的對策建議

2017年8月18日，美國貿(mào)易代表辦公室（United States Trade Representative，USTR）打破沉寂，宣布對中國進行“301”調(diào)查，經(jīng)過幾個月的調(diào)查，2018年3月27日，美國公布了調(diào)查結(jié)果，即301報告。結(jié)果發(fā)布后，中國方面表示強烈反對，并強調(diào)將采取反制措施，維護國家利益。同時，與美國也展開了數(shù)輪經(jīng)貿(mào)磋商，但中美雙方難以達成一致，中國被美國列為重點觀察國。2019年5月10日，中國出口至美國高達2000億美元的商品都被加征關(guān)稅，由10%提高到了25%，與此同時，美國還宣稱在未來將繼續(xù)對中國出口至美國的3000億美元商品加征關(guān)稅。美國啟動“301”調(diào)查對中美經(jīng)貿(mào)合作、中國出口企業(yè)的國際競爭力以及中國高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等都造成了負面的影響，以下分別針對影響提出相應(yīng)的對策和建議。

（一）中美經(jīng)貿(mào)發(fā)展的應(yīng)對之策

美國根據(jù)“301”調(diào)查的結(jié)果，對中國采取了一系列的加征關(guān)稅政策，這也導(dǎo)致中美兩國貿(mào)易戰(zhàn)的發(fā)生，極大地影響中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的正常發(fā)展。根據(jù)中國海關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2019年1-12月，中國進出口數(shù)據(jù)受中美貿(mào)易戰(zhàn)影響較大，2019年中美貿(mào)易數(shù)據(jù)全面下滑。1-12月中美進出口累計5412億美元，較2018年下降14.6%;其中出口4185億美元，下滑12.5%;進口1227億美元，下滑20.9%。直到12月中美貿(mào)易談判取得實質(zhì)性進展，中國的貿(mào)易數(shù)據(jù)才全面好轉(zhuǎn)。雖然2019年12月13日，中國商務(wù)部表示中美已就第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議文本達成一致。美方也承諾將履行分階段取消對華產(chǎn)品加征關(guān)稅，實現(xiàn)加征關(guān)稅由升到降的轉(zhuǎn)變。然而，根據(jù)協(xié)議內(nèi)容，中國答應(yīng)減少對美貿(mào)易順差減少的數(shù)量是有限的。同時，美國加征關(guān)稅的減少也是有限的。因此，從長遠來看，301調(diào)查所引起的中美貿(mào)易戰(zhàn)對中美雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展負面影響仍未消除，只能說是中美貿(mào)易戰(zhàn)開始降溫，暫時不再升級，但距離中美貿(mào)易戰(zhàn)的完全結(jié)束還比較遙遠。

因此，面對“301”調(diào)查對中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的負面影響，我國政府應(yīng)采取以下應(yīng)對之策：第一，繼續(xù)加強與美國談判，督促美方履行中美談判協(xié)議內(nèi)容。隨著第一階段談判的結(jié)束，接下來我國政府要督促美方履行中美第一階段談判的協(xié)議內(nèi)容，可以通過制造國際輿論，尋求WTO和國際社會的關(guān)注，來督促美國嚴格按照協(xié)議內(nèi)容來減少加征關(guān)稅。第二，利用WTO規(guī)則抗辯美國301調(diào)查。中國可以參考歷史上其它國家、組織利用WTO規(guī)則應(yīng)對301調(diào)查的案例，例如：1998年，歐盟同樣遭遇了美國發(fā)起的“301”調(diào)查，此后，根據(jù)美國發(fā)布的審查結(jié)果，歐盟援引DSU第6條，向WTO尋求幫助，對美國發(fā)起的“301”調(diào)查進行裁定，并最終勝訴。因此，中國也可以利用DSU法律條款，針對美國加征關(guān)稅的制裁措施來制定相應(yīng)的應(yīng)對措施。

（二）中國出口企業(yè)的應(yīng)對之策

美國“301”調(diào)查的目的在于增加中國出口企業(yè)在國際上的產(chǎn)品成本，阻礙中國產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，降低我國企業(yè)在美國市場中競爭力。針對美國301調(diào)查，中國企業(yè)應(yīng)采取以下應(yīng)對措施：

第一，拓展“一帶一路”沿線市場。長期以來，美國一直是我國出口企業(yè)的主要目標國，中國出口企業(yè)對美國具有較高依賴度。從長遠來看，中國出口企業(yè)要想降低類似301調(diào)查對出口產(chǎn)品競爭力的負面影響，就必須降低對美國市場的依賴度。隨著我國“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，目前中國與“一帶一路”沿線國家貿(mào)易發(fā)展較快，貿(mào)易便利化程度也得到了很大的提升。因此，我國出口企業(yè)應(yīng)拓展多元市場，積極開發(fā)“一帶一路”沿線新興市場，降低對美國市場的依存度。

第二，充分運用“301”條款的產(chǎn)品排除程序。由于“301”條款旨在保護美國本國利益，當美國啟動對某些商品加征關(guān)稅前，如果美國企業(yè)申請排除某些商品在加征關(guān)稅的目錄外，如果符合“301”條款的排除標準，就可以免于被加征關(guān)稅。因此，我國企業(yè)應(yīng)認真研究“301”條款的產(chǎn)品排除程序，中國出口企業(yè)可以與美方進口企業(yè)協(xié)商來提出產(chǎn)品排除申請。如果滿足“301”條款的排除標準，就可以避免被加征關(guān)稅。

第三，在美國對UTSR的行為提起訴訟。盡管美國對中國開展“301”調(diào)查并加征關(guān)稅是政府行為，但此前遭遇美國301調(diào)查的歐盟曾有在美國法院起訴UTSR的先例，并獲得了勝訴。根據(jù)《美國法典》第1581節(jié)相關(guān)規(guī)定，可以對美國政府機構(gòu)關(guān)于非為增加財政收入的目的而對進口商品征收的關(guān)稅、稅、費的行為開展起訴。雖然通過在美國法院起訴UTSR的方式較為困難，但這一方式可以提高我國企業(yè)的國際訴訟意識。

（三）中國的高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的應(yīng)對之策

從美國對中興、華為等高科技公司采取的種種限制手段來看，美國此次“301”調(diào)查也旨在通過知識產(chǎn)權(quán)等貿(mào)易壁壘來遏制中國高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，針對的是“中國制造2025”計劃的核心產(chǎn)業(yè)。同時，我們必須看到的是，從美國對中興通訊的出口禁令、禁止芯片出口給中國，也可以看到我國在高端技術(shù)的基礎(chǔ)方面依然受制于發(fā)達國家，在高端技術(shù)基礎(chǔ)研究方面我國還十分薄弱。因此，為了進一步發(fā)展我國高端技術(shù)，我國高端技術(shù)產(chǎn)業(yè)企業(yè)必須從以下幾個方面尋求突破：第一，加大研發(fā)投入，提升自主創(chuàng)新力度，做好自主知識產(chǎn)權(quán)的保護。301調(diào)查使中國高科技產(chǎn)業(yè)面臨更加艱苦 的競爭環(huán)境，美國今后必然會進一步加強對某些技術(shù)出口的限制，我國跟蹤和學(xué)習(xí)發(fā)達國家先進技術(shù)的難度將不斷加大。這就需要我國高科技企業(yè)加強自主創(chuàng)新，加大研發(fā)投入，同時也需要做好自主知識產(chǎn)權(quán)的保護，通過自我奮斗來實現(xiàn)中國高科技產(chǎn)業(yè)的崛起和創(chuàng)新。第二，發(fā)展高新科技產(chǎn)業(yè)應(yīng)準守WTO國際規(guī)則，充分利用好政策空間。在制定中國高科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展政策方面，政府要充分參考WTO框架，利用好WTO相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策。具體來說：一方面，中國應(yīng)仔細研究WTO關(guān)于高科技產(chǎn)業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)方面時的相關(guān)規(guī)定，在發(fā)展中嚴格遵循各項規(guī)定。另一方面，中國在發(fā)展高科技產(chǎn)業(yè)時也要注意適當運用政策空間，贏得產(chǎn)業(yè)發(fā)展機會，例如，根據(jù)《補貼反補貼措施協(xié)議》不可訴補貼的使用雖有嚴格的限制，但對公司進行研究活動的援助，或?qū)Ω叩冉逃龣C構(gòu)或研究機構(gòu)與公司簽約進行研究活動的援助補貼是允許使用的，因此我國可以采取相應(yīng)的措施，對高新科技產(chǎn)業(yè)進行扶植，創(chuàng)造外部經(jīng)濟效應(yīng)。▲