摘要 我國對未經(jīng)許可的演繹作品持保護(hù)態(tài)度。在現(xiàn)有的保護(hù)模式中，著作權(quán)消極保護(hù)模式的合理性更強(qiáng)。對于未經(jīng)許可的演繹作品的泛濫，除了建立保護(hù)的一般規(guī)則和例外規(guī)則之外，更應(yīng)當(dāng)完善著作權(quán)許可機(jī)制，使未經(jīng)許可的演繹人能在事后獲得合法授權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、演繹人、社會公眾的利益平衡。

關(guān)鍵詞 演繹作品 未經(jīng)許可 保護(hù)模式

作者簡介：蔡曉君，廣東連越律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.103

在我國踐行創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的背景下，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，“強(qiáng)保護(hù)”政策再一次被強(qiáng)調(diào)。未經(jīng)許可的演繹作品與“強(qiáng)保護(hù)”如何協(xié)調(diào)成為我們亟需解決的問題。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展讓未經(jīng)許可的演繹更加快捷和多元，低廉的違法成本與巨大的利潤反哺更使其絡(luò)繹不絕，加之我國缺乏對未經(jīng)許可的演繹作品的具體規(guī)范，使未經(jīng)許可的演繹作品的市場愈來愈大，背后交織的利益越來越多。一方面，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)未經(jīng)許可的演繹作品有其自身的創(chuàng)新性價(jià)值;另一方面，這些源源不斷的演繹人又蠶食著原作品著作權(quán)人的權(quán)利。大多數(shù)國家認(rèn)為采取完全不保護(hù)的態(tài)度有欠妥當(dāng)，因而如何選擇保護(hù)模式顯得尤為重要。同時(shí)，如何在承認(rèn)未經(jīng)許可的演繹作品之侵權(quán)屬性的大背景下尋求靈活變通的空間，促使未經(jīng)許可的演繹向合法演繹轉(zhuǎn)化，促使更多元的文化成果與社會公眾共享更是值得我們思考。

一、對于未經(jīng)許可演繹的定義

演繹作品是指改編、翻譯、注釋、整理已有作品所產(chǎn)生的作品?；趩栴}的一體兩面性，未經(jīng)許可的演繹作品應(yīng)是反合法演繹作品之道而行之，結(jié)合《著作權(quán)法》第十二條與第三十五條的規(guī)定，我們對未經(jīng)許可的演繹作品的理解應(yīng)立足于以下兩點(diǎn)：第一，未經(jīng)許可的演繹作品屬于演繹作品，符合作品的構(gòu)成要件;第二，使用該演繹作品未取得原作品著作權(quán)人的許可（無須取得許可的情形不屬此列），且不屬于合理使用的范疇。因此，未經(jīng)許可演繹是指演繹人對已有作品進(jìn)行演繹并且未經(jīng)原作品著作權(quán)人的許可，在合理使用的范疇之外使用演繹后的作品的行為。一部分學(xué)者將“未經(jīng)許可的演繹作品”稱作“非法演繹作品”，因而下文會出現(xiàn)未經(jīng)許可演繹與非法演繹、未經(jīng)許可的演繹作品與非法演繹作品的混用。

二、對于未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)模式

對于未經(jīng)許可的演繹作品，存在保護(hù)與不保護(hù)兩種模式。

（一）不保護(hù)模式

不保護(hù)模式是指基于“不潔之手”及“侵權(quán)行為本身不能產(chǎn)生合法之利益”的理論，對未經(jīng)許可的演繹作品一律不予以保護(hù)。未經(jīng)許可演繹本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，若對其進(jìn)行保護(hù)，會與法律本身的規(guī)范作用背道而馳。我國臺灣地區(qū)的“著作權(quán)法”第三條第十一款規(guī)定：“改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創(chuàng)作?！钡诰攀l規(guī)定“擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財(cái)產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或并科新臺幣七十五萬元以下罰金?！泵绹?、法國對未經(jīng)許可的演繹作品均持不保護(hù)的態(tài)度。

（二）保護(hù)模式

未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)模式分為著作權(quán)法保護(hù)模式與民法保護(hù)模式。對未經(jīng)許可的演繹作品予以保護(hù)有其理論依據(jù)，主要在于：第一，保護(hù)未經(jīng)許可的演繹作品是自動(dòng)保護(hù)原則的應(yīng)有之義。第二，保護(hù)未經(jīng)許可的演繹作品是平衡利益主體的應(yīng)有舉措。首先，是在未經(jīng)許可的演繹人和抄襲者之間取得平衡。未經(jīng)許可演繹與抄襲在惡劣程度上有根本區(qū)別，倘若予二者同樣的不保護(hù)的法律評價(jià)將失之偏頗;其次，是在著作權(quán)人與社會公眾之間取得平衡。未經(jīng)許可的演繹同合法演繹一樣，能夠創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，可以在著作權(quán)人有限的精力之外滿足社會公眾多元的需求，在某些情況下產(chǎn)生與合法演繹相同的、有利于社會公眾利益的效果。

1.著作權(quán)法保護(hù)模式。積極保護(hù)模式。未經(jīng)許可的演繹人對其演繹作品具有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，未經(jīng)許可的演繹作品亦符合作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的積極保護(hù)。未經(jīng)許可的演繹人與合法演繹人享有相同的權(quán)利。消極保護(hù)模式。消極保護(hù)模式將作品的成立與使用區(qū)分開來，它一方面承認(rèn)了未經(jīng)許可的演繹作品的侵權(quán)屬性，另一方面又認(rèn)為未經(jīng)許可的演繹作品應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)，但是這種保護(hù)由于存在未經(jīng)授權(quán)這一侵權(quán)事實(shí)而不圓滿。消極保護(hù)模式僅將著作權(quán)中“禁”的部分交給未經(jīng)許可的演繹人，也就是說，未經(jīng)許可的演繹人只能禁止他人侵害其演繹的作品，而不具有諸如許可、轉(zhuǎn)讓等積極權(quán)能。德國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“對某篇著作的翻譯和其他改編，如能反映改編者的個(gè)人智力創(chuàng)作，在不損害改編著作的著作權(quán)的情況下，當(dāng)作獨(dú)立著作予以保護(hù)?！?/p>

2.民法保護(hù)模式。不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)模式。采取不當(dāng)?shù)美谋Ｗo(hù)模式，旨在未經(jīng)許可的演繹人和第三人之間建立以利益返還請求權(quán)為內(nèi)容的法律關(guān)系，使未經(jīng)許可的演繹人獲得相應(yīng)報(bào)酬的同時(shí)為后續(xù)多次演繹帶來的平等演繹人被差別對待的問題提供了解決方案。其次，不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)免去了著作權(quán)保護(hù)下量化非法演繹人附加勞動(dòng)大小的實(shí)踐之難，便于操作。添附保護(hù)模式。演繹作品是在已有作品基礎(chǔ)之上的再創(chuàng)作，它與在先作品不可分離，具有較強(qiáng)的添附特性。這一理論的支持者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)作為準(zhǔn)物權(quán)適用添附制度不存在障礙，運(yùn)用添附規(guī)則可以在不考慮演繹人主觀過錯(cuò)的情況下，通過演繹人與原著作權(quán)人的協(xié)商確定未經(jīng)許可的演繹作品著作權(quán)的歸屬，或在協(xié)商不成時(shí)將其歸屬于創(chuàng)造性較大的一方。既讓未經(jīng)許可的演繹作品明定了歸處，又兼顧了意思自治。

三、上述模式的局限性

不保護(hù)模式的局限性。不保護(hù)模式采取“一刀切”的方式過于僵化，其將利益的天平過分地向著作權(quán)人傾斜，一定程度上忽視了未經(jīng)許可的演繹人所投入的創(chuàng)造性勞動(dòng)，也忽略了社會公眾的利益，違反了公平原則。美國在《后窗》的案例中對未經(jīng)許可的演繹作品全然不予保護(hù)的做法有所保留足以看出這一理論的局限性。

著作權(quán)法積極保護(hù)模式的局限性。與不保護(hù)模式相背，積極保護(hù)模式將利益的天平傾斜于未經(jīng)許可的演繹人。然著作權(quán)法之基本目的在于維護(hù)著作權(quán)人的利益，最終目的更是在于文化的傳播與共享。著作權(quán)法積極保護(hù)模式輕視了著作權(quán)人的權(quán)利，默認(rèn)了他人對著作權(quán)人演繹權(quán)的剝奪，抹除了合法演繹與非法演繹的界限，破壞了演繹作品的市場秩序。長此以往，我們所努力構(gòu)建的著作權(quán)激勵(lì)機(jī)制必將分崩離析。

不當(dāng)?shù)美Ｗo(hù)模式的局限性。首先，不當(dāng)?shù)美贫葻o法解決未經(jīng)許可的演繹作品的歸屬問題;其次，不當(dāng)?shù)美诒举|(zhì)上是一種請求權(quán)，僅具有相對性，而著作權(quán)是一種絕對權(quán)，這就決定了不當(dāng)?shù)美麅H具有事后性，可為矯正而不可為預(yù)防。

添附保護(hù)模式的局限性。知識產(chǎn)權(quán)與物的區(qū)別在于其具有無形性與可共享性。添附是取得所有權(quán)的規(guī)則之一，但即使未經(jīng)許可的演繹人對其演繹作品享有著作權(quán)，也不能撼動(dòng)或者說剝奪原著作權(quán)人對未經(jīng)許可的演繹作品中涉及原作品部分的著作權(quán)。此外，判斷原著作權(quán)人與演繹人對未經(jīng)許可的演繹作品的創(chuàng)造性大小在操作層面上存在困難。

相比之下，消極保護(hù)模式是相對合理的。它一方面確定了未經(jīng)許可的演繹作品的歸屬，另一方面通過授予未經(jīng)許可的演繹人以消極權(quán)能達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人利益的目的，同時(shí)也兼顧了社會公眾的利益。

四、未經(jīng)許可的演繹作品之困境

缺乏明確的法律依據(jù)?？v觀我國的著作權(quán)法和司法解釋，我國既沒有明確未經(jīng)許可演繹的具體概念，也沒有明確未經(jīng)許可的演繹作品是否享有著作權(quán)，更沒有明確相關(guān)的補(bǔ)救措施。法律將大部分重任交到了法院的肩上，然而立法的模糊性不可避免地會擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，這意味著“同案不同判”的情形將增多。盡管我們可以從多方面推斷未經(jīng)許可的演繹作品受到了著作權(quán)法的保護(hù)，但是作為對世權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)更應(yīng)該具有法定性。

著作權(quán)許可機(jī)制不完善。未經(jīng)許可的演繹作品產(chǎn)生的重要原因在于演繹人對其演繹后的作品的使用未取得原作品著作權(quán)人的同意。未經(jīng)許可的演繹作品的數(shù)量在互聯(lián)網(wǎng)的加持下快速增加，但是與之相應(yīng)的著作權(quán)許可機(jī)制卻不匹配。難以尋找原著作權(quán)人和演繹作品的著作權(quán)人的現(xiàn)實(shí)，加之后續(xù)演繹人面臨的不能獲得許可的風(fēng)險(xiǎn)使獲得授權(quán)的成本也隨之增加。在這種情況下，未經(jīng)許可直接演繹反而來得簡單又低廉。

五、應(yīng)對之策

針對未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)缺乏法律依據(jù)的困境，如何實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法消極保護(hù)模式是關(guān)鍵。學(xué)界提出了相關(guān)的立法建議。首先，應(yīng)建立保護(hù)未經(jīng)許可的演繹作品的一般規(guī)則，即從法律上確認(rèn)未經(jīng)許可的演繹作品受著作權(quán)法保護(hù)，使其免受第三人的侵害。其法律意義在于快速掃除對未經(jīng)許可的演繹作品是否應(yīng)以保護(hù)的困惑，保護(hù)未經(jīng)許可的演繹人的權(quán)利，同時(shí)也保護(hù)了原著作權(quán)人的權(quán)利。其次，建立未經(jīng)許可的演繹作品保護(hù)的例外規(guī)則。通過綜合考量演繹人主觀惡意的大小、演繹作品創(chuàng)造性的高低、侵害原作者人身權(quán)情況的有無、替代原作品可能性的強(qiáng)弱、實(shí)際產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、對社會公共利益的貢獻(xiàn)程度等因素，決定是否選擇“債權(quán)主義”的保護(hù)手段，允許演繹人賠償?shù)煌Ｖ骨謾?quán)。上述立法建議具有一定的合理性，有利于著作權(quán)法消極保護(hù)模式轉(zhuǎn)化為具體規(guī)范得以最終落實(shí)，然而只有這樣仍不足夠，我們應(yīng)該采取的是釜底抽薪的辦法。

完善著作權(quán)許可機(jī)制，允許未經(jīng)許可的演繹人事后取得合法授權(quán)，實(shí)現(xiàn)未經(jīng)許可的演繹作品的減產(chǎn)。完善著作權(quán)許可機(jī)制，應(yīng)充分發(fā)揮著作權(quán)集體管理組織的作用。著作權(quán)集體管理組織是著作權(quán)人管理作品和使用者接近作品的重要途徑。著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，增設(shè)對演繹權(quán)許可使用的具體制度，明晰取得該許可的程序及費(fèi)用，增加服務(wù)的途徑，完善配套的服務(wù)，讓使用人更加低成本、高效率地獲得許可，避免其四處尋找權(quán)利人的尷尬。許可機(jī)制得以完善后，通過制度設(shè)計(jì)，給予未經(jīng)許可的演繹人一定的補(bǔ)救時(shí)間，允許其在事后一定期間內(nèi)取得原著作權(quán)人的許可，回復(fù)其著作權(quán)的合法性。只要侵權(quán)行為在被訴侵權(quán)前得以糾正，侵權(quán)之訴就無法產(chǎn)生。但為了平衡合法演繹人與未經(jīng)許可的演繹人的利益，未經(jīng)許可的演繹人取得合法著作權(quán)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)該在取得原著作權(quán)人許可后，即此許可不具有溯及力。對于在法律所確定的一定的期間內(nèi)仍然沒有通過補(bǔ)充形式要件的方式取得著作權(quán)法的完整的保護(hù)的，基于公平性的考慮，就不應(yīng)當(dāng)給予它完全的著作權(quán)的保護(hù)。

六、結(jié)語

未經(jīng)許可的演繹作品確實(shí)難以擺脫侵權(quán)的影子，但我們要思考將其非法性剝離的合理方式，使其向合法演繹轉(zhuǎn)變，從而減少相關(guān)的侵權(quán)訴訟。對未經(jīng)許可的演繹作品的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)將利益的天平完全傾斜于任何一方，而是應(yīng)當(dāng)使演繹作品的利益在著作權(quán)人、演繹人、社會公眾之間合理分配，使知識產(chǎn)權(quán)的行使真正地合乎知識產(chǎn)權(quán)法的目的。