摘要 偷換二維碼案中的顧客對于第三人及其偷換行為既無認(rèn)識，也不負(fù)有實(shí)質(zhì)性的審核義務(wù)，不存在一個(gè)辨別虛實(shí)、判斷選擇的過程，支付與處分行為合情合理，沒有明顯違背注意義務(wù)之處，不具備成立詐騙罪所需的錯(cuò)誤認(rèn)識。其處分意識是在先存在的，并非由偷換二維碼行為所誘導(dǎo)和惹起，兩者無因果關(guān)系，偷換行為只是對財(cái)產(chǎn)所有人及其業(yè)已存在之處分意識的惡意利用。偷換二維碼行為主要不在于誘導(dǎo)顧客，而是利用商家的管理漏洞以及交易習(xí)慣，商家負(fù)有保證二維碼真實(shí)以及承擔(dān)瑕疵損害的責(zé)任。此類案件在民事上應(yīng)構(gòu)成行為人與商家之間基于盜竊產(chǎn)生的侵權(quán)關(guān)系，這種理解和處理方式更容易理順各方主體之間的法律關(guān)系，維護(hù)交易安全穩(wěn)定，符合法理與情理。

關(guān)鍵詞 二維碼 處分意識 法律關(guān)系

盜竊

作者簡介：馬娟娟，鄭州西亞斯學(xué)院，助教，研究方向：刑法。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.099

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步，移動(dòng)支付在日常生活中變得越來越普遍，手機(jī)二維碼支付被廣泛應(yīng)用于衣食住行的方方面面。移動(dòng)支付極大便利了人們生活的同時(shí)，利用這種支付方式的弱點(diǎn)或者技術(shù)手段侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的違法犯罪也隨之活躍起來。例如近年來，偷換二維碼侵財(cái)案件頻頻見諸報(bào)端，引起人們的廣泛關(guān)注和學(xué)界的熱烈討論。這類不法行為從操作流程來看并不復(fù)雜，但卻由于正處于刑法中罪名存在交叉地帶，以至于究竟應(yīng)如何定性和處理，刑法學(xué)界并沒有定論。

一、當(dāng)前學(xué)界主要爭議之梳理

（一）詐騙說

持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，刑法關(guān)注的是“行為”本身，也即刑事看行為。偷換二維碼侵財(cái)行為直接指向的對象是顧客，行為人偷換二維碼使顧客認(rèn)為是在向商家支付，即讓他陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而自愿處分了財(cái)產(chǎn)，換言之，行為人通過偷換二維碼冒充了商家，以隱瞞真相的方式欺騙顧客將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己，其性質(zhì)仍屬于騙，完全符合詐騙罪的特征。除了典型詐騙說之外，張明楷教授認(rèn)為，偷換二維碼侵財(cái)與受騙人錯(cuò)誤處分他人財(cái)產(chǎn)這種傳統(tǒng)三角詐騙不同，其屬于財(cái)產(chǎn)人受騙處分了自己的財(cái)產(chǎn)，卻造成了第三人財(cái)產(chǎn)損失，是新型三角詐騙。

（二）盜竊說

盜竊說認(rèn)為：行為人偷換了商家的二維碼，違反商家意志秘密地將其債權(quán)轉(zhuǎn)移給自己享有，從而取得了本屬于商家的財(cái)產(chǎn)利益。由于顧客是按照當(dāng)今社會(huì)通行的觀念和交易習(xí)慣進(jìn)行支付，認(rèn)識上不具有錯(cuò)誤和瑕疵，又因二維碼處于商家的控制范圍，行為人偷換二維碼的行為直接損害的對象是商家的利益，等于切斷了財(cái)產(chǎn)向商家流動(dòng)的通道，侵害行為的性質(zhì)主要還是體現(xiàn)為秘密竊取他人財(cái)物。此外，有學(xué)者從民法的角度將行為人偷換二維碼理解為構(gòu)成表見代理，善意相對人也即顧客根據(jù)表見代理“得其所欲”，難言有財(cái)產(chǎn)損失，因而，代理人不構(gòu)成詐騙，其取得了應(yīng)屬于被代理人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在不存在利用職務(wù)便利的情況下應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

（三）盜竊與詐騙競合說

競合說試圖在兩種對立觀點(diǎn)中尋找平衡，其認(rèn)為，偷換二維碼的行為屬于兩頭實(shí)施犯罪，對于顧客而言，具有隱瞞真相而欺騙其交付財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，構(gòu)成詐騙，對于商家而言，行為人秘密盜取了其債權(quán)，非法占有了其財(cái)產(chǎn)性利益，構(gòu)成盜竊。

筆者認(rèn)為，此類案件合理定性的關(guān)鍵，離不開準(zhǔn)確界定各方當(dāng)事人的主觀認(rèn)識狀況及其處分行為的性質(zhì)，理清三方主體之間的法律關(guān)系。下面就以商家和顧客的主觀認(rèn)識和處分行為為核心，以各方主體之間的法律關(guān)系為主線加以分析。

二、財(cái)產(chǎn)處分人被“詐騙”了嗎：顧客的主觀認(rèn)知與處分行為

盜竊與詐騙的重要區(qū)別之一就是被害人主觀認(rèn)識上的不同，也即其是否認(rèn)識到了財(cái)產(chǎn)處分事項(xiàng)及其轉(zhuǎn)移占有，因此，在偷換二維碼中，顧客是否存在著認(rèn)識錯(cuò)誤以及錯(cuò)誤的處分行為是此類案件定性的關(guān)鍵因素。本文認(rèn)為，基于以下幾點(diǎn)理由可以認(rèn)為，顧客未產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識以及錯(cuò)誤的處分，其支付行為是基于買賣關(guān)系而實(shí)施的履行付款義務(wù)的合理、正確的行為。

首先，偷換二維碼行為從性質(zhì)上講，屬于欺騙他人產(chǎn)生錯(cuò)誤處分意識的詐騙實(shí)行行為，顧客處分行為并不是受行為人偷換二維碼行為的誘導(dǎo)而作出的，偷換二維碼的不法行為與財(cái)產(chǎn)處分之間沒有因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上只是對處分意識和處分行為的惡意利用。詐騙罪的一個(gè)重要特點(diǎn)是，如果行為人不實(shí)施欺騙行為，受騙者就不會(huì)作出財(cái)產(chǎn)處分。換言之，是行為人虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的行為使被害人產(chǎn)生了將財(cái)產(chǎn)處分給行為人的意識，若沒有欺騙行為受騙者就不會(huì)作出財(cái)產(chǎn)處分。而偷換二維碼侵財(cái)案中，顧客是在根本就沒有意識到第三者及其偷換行為的情況下處分自己的財(cái)產(chǎn)，行為人是否偷換二維碼，被害人處分財(cái)產(chǎn)的意識都自始存在，因此，財(cái)產(chǎn)所有人處分意識的產(chǎn)生并不是由行為人偷換二維碼行為誘導(dǎo)和喚起。

其次，詐騙的成立應(yīng)以雙方交往溝通為前提，只有雙方就財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)發(fā)生了意思互動(dòng)才符合詐騙罪交往溝通型財(cái)產(chǎn)罪的特征。二維碼案中的顧客對行為人及其不法行為根本無意識，而無所謂正確意識還是錯(cuò)誤意識。若就此說財(cái)產(chǎn)所有人對行為人及其不法行為無意識本身就有錯(cuò)、是一種錯(cuò)誤認(rèn)識，顯然是欲加之罪何患無辭。因?yàn)?，掃描二維碼支付的交易習(xí)慣決定了顧客對于第三人及其不法行為存在與否沒有查明和追問的責(zé)任，其任務(wù)就是掃碼付款，如果認(rèn)為每一個(gè)顧客在掃碼支付時(shí)必須分辨和確認(rèn)二維碼的真?zhèn)?，顯然是違背交易慣例且不現(xiàn)實(shí)的。

再次，二維碼只是一個(gè)簡單的形式化的符號，不是一個(gè)需要顧客進(jìn)行一系列實(shí)質(zhì)化判斷的事實(shí)，顧客只要不違背基本的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或者交易習(xí)慣，并不需要付出更多精力對其審查判斷。根據(jù)當(dāng)今的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和交易習(xí)慣，以及交易的特定場所和環(huán)境，顧客有理由相信商家提供了正確無誤的二維碼、合理管理自身的收款媒介。因此，顧客只要向這個(gè)形式上的“商家的二維碼”付款即是正確正當(dāng)履行付款義務(wù)的行為，而不必去審核二維碼實(shí)質(zhì)上究竟代表哪方主體的利益，不存在處分意識上的錯(cuò)誤一說。

最后，顧客并不負(fù)有審核二維碼真?zhèn)蔚牧x務(wù)，顧客僅具有形式上的、常識性的辨別義務(wù)，只要不違反這一點(diǎn)，就不應(yīng)視為存在過失乃至選擇錯(cuò)誤。如果必須確定一方具有過失的主體的話，也更適合視商家未盡到合理的注意義務(wù)。一方面，商家是二維碼的提供者與管理維護(hù)者，有對二維碼的真實(shí)完整性負(fù)責(zé)的義務(wù)。另一方面，二維碼處于商家的控制和負(fù)責(zé)領(lǐng)域，因此，商家對阻止二維碼破壞行為具備注意義務(wù)。在很多此類案件中，都并非只發(fā)生了一次交易，而是存在著連續(xù)性的多筆交易，但商家對自身的收款工具存在的問題和收款異常情況都沒有察覺，因此，其應(yīng)當(dāng)被確定為具有疏忽大意過失的主體。很大程度上，行為人是在利用商家經(jīng)營管理上的疏忽或者說某種漏洞，是在針對商家而實(shí)施不法行為。換句話說，財(cái)產(chǎn)處分人實(shí)際上完全等同于一臺僅對設(shè)置好的程序加以形式化的辨別和判斷的付款機(jī)器，根本不在行為人的考慮范圍，不是其所需要欺瞞和針對的對象，躲避被商家發(fā)現(xiàn)才是不法行為實(shí)施成功的前提以及獲取非法利益的關(guān)鍵。這一點(diǎn)也大致決定了，行為人的犯罪意圖以及性質(zhì)更偏重于秘密竊取、改變商家收取價(jià)款的通道，而非實(shí)施欺詐。

基于以上理由，偷換二維碼案中的財(cái)產(chǎn)所有人（顧客）存在過錯(cuò)、具有錯(cuò)誤認(rèn)識以及屬于詐騙的對象、處于被騙者的地位等詐騙罪說的基本論點(diǎn)均是難以成立的。那么，財(cái)產(chǎn)所有人在偷換二維碼侵財(cái)案中究竟扮演了什么角色、起到了什么作用呢？筆者認(rèn)為，有將財(cái)產(chǎn)處分給商家的意識，但沒有認(rèn)識到行為人的存在、沒有將財(cái)產(chǎn)處分給行為人的意思的顧客，是被行為人利用的“無意識的犯罪工具”而已，借此實(shí)現(xiàn)了行為人“轉(zhuǎn)移了商家的財(cái)產(chǎn)性利益”的不法行為。偷換二維碼案侵財(cái)案中雖然有三方主體涉及其中，但是財(cái)產(chǎn)處分人純屬無辜被利用的、竊取他人“財(cái)產(chǎn)性利益”的無意識的工具，此類案件也并不存在所謂的“三角式”犯罪關(guān)系，只不過是偷換二維碼者“假手他人”而與商家形成的侵害與加害的兩方主體關(guān)系。

三、誰是受害人及其何以受害：商家的主觀認(rèn)識與處分行為

有持詐騙說的觀點(diǎn)認(rèn)為，商家是基于認(rèn)識錯(cuò)誤而將商品交付給顧客，因此，屬于錯(cuò)誤認(rèn)識下的錯(cuò)誤處分行為。這種觀點(diǎn)看似有一定道理，因?yàn)?，如果商家知道顧客沒有將貨款打進(jìn)自己的賬戶，就不愿意將商品處分給顧客，因此，其先前的處分行為應(yīng)該說是違背其意愿的，屬于認(rèn)識錯(cuò)誤而發(fā)生的錯(cuò)誤處分。但這種邏輯并不符合民商事法律的相關(guān)制度和理論。

根據(jù)民事信賴原則與商事外觀主義以及合同成立要件理論，商家不具有錯(cuò)誤的認(rèn)識與處分，顧客的付款行為亦被視為正確的處分、完成了支付義務(wù)，雙方意思表示真實(shí)有效，因而分別交付了商品、履行了支付義務(wù)，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因雙方適當(dāng)履行而不復(fù)存在，顧客便退出了本案的法律關(guān)系。對于此類案件，有學(xué)者指出：商戶是被害人這種結(jié)論是正確的，但需要追問的是商戶何以成為被害人，是因?yàn)殄e(cuò)誤地交付了商品、喪失了貨款請求權(quán)還是沒有得到應(yīng)得的銀行債權(quán)。通過上文分析可以發(fā)現(xiàn)，商家并不是因?yàn)殄e(cuò)誤處分或者顧客的錯(cuò)誤行為而遭受了損害，其成為被害人的根據(jù)在于財(cái)產(chǎn)性利益被偷換二維碼的行為人秘密轉(zhuǎn)移。

由于行為人偷換二維碼冒充商家攫取了其貨款請求權(quán)，使商家的權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)，那么，案中就只存在一對法律關(guān)系，即商家與行為人之間基于盜竊而產(chǎn)生的侵權(quán)法律關(guān)系。

四、結(jié)論

將偷換二維碼案按照行為人與商家之問的盜竊處理這種理解思路，更符合現(xiàn)代商品交易的習(xí)慣和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，利于維護(hù)交易安全和可預(yù)測性，契合民事法律上的善意取得制度與信賴保護(hù)原則等基本理論。盜竊論排除了顧客這一方主體，將法律關(guān)系限制在商家與實(shí)施不法行為的偷換二維碼者之間，更有利于理順和簡化當(dāng)事主體之間的法律關(guān)系，在訴訟程序的運(yùn)作方面更加高效、便捷。從社會(huì)效果的角度看，這樣理解和處理有利于保護(hù)和方便善意無過錯(cuò)的第三人（也即普通消費(fèi)者），使其免于卷入訴訟，由疏忽大意、未盡到合理管控義務(wù)的商家與偷換二維碼的行為人，去解決他們之間因偷換行為而引起的財(cái)產(chǎn)利益損失問題，是很公平且合情合理的糾紛解決之道。